Hoofdstuk 9. Discussie en aanbevelingen.

9.1 Inleiding

Welke rol kunnen de diverse bij het overheidsoptreden tegen kraken betrokken actoren spelen bij de totstandbrenging van een zo rechtmatig mogelijk optreden jegens krakers en een verbeterde rechtspositie van krakers tegen de overheid?

Deze vraag is niet 'neutraal' geformuleerd; er spreekt een stellingname uit, namelijk dat het overheidsoptreden tegen krakers rechtmatig dient te zijn, dat de rechtspositie van krakers tegen de overheid verbetering behoeft en dat hiertoe actie dient te worden ondernomen.

Deze stellingname is gebaseerd op het volgende beeld van de positie van overheden:
- Dat overheidsinstanties gericht moeten zijn op een goede vervulling van de uit hun functie voortvloeiende taakstelling,
- dat zij bij de vervulling hiervan geen misbruik mogen maken van hun positie en de hieruit voortvloeiende bevoegdheden, waaronder ik tevens versta dat zij hun positie en bevoegdheden niet gebruiken ter behartiging van uit hun persoonlijke moraal voortvloeiende maatschappelijke waarden,
- dat zij respect dienen te tonen voor fundamentele rechten,
- dat zij respect dienen te tonen voor de persoonlijke waardigheid,
- dat zij bij de vervulling van hun functie gericht horen te zijn op communicatie en deëscalatie,
- dat zij bij de vervulling van hun functie het belang van de rechtszekerheid moeten erkennen,
- dat zij bij de vervulling van hun functie niet uit mogen gaan van vooroordelen,
- dat zij bij de vervulling van hun functie klassenjustitie behoren te vermijden en niet eenzijdig de waarden van de maatschappelijke en economische bovenlaag dienen te behartigen,
- dat zij integriteit moeten nastreven bij hun functievervulling,
- dat zij het belang van een goede volkshuisvesting dienen te erkennen,
- dat zij de wet moeten respecteren en
- dat zij bij de vervulling van hun functie horen te streven naar (materiële) rechtvaardigheid.

Ook gaat het uit van een beeld van (individuele) krakers en een collectiviteit in de vorm van een kraakbeweging. Ik ga daarbij uit van krakers die serieus hun doelstellingen met het kraken nastreven. Ook ga ik er vanuit dat de middelen van krakers beperkt zijn, dat bij een individuele kosten-baten afweging collectieve belangen vaak in het nauw komen en dat de kraakbeweging als collectiviteit hiervoor op dient te komen. Ik ga er bovendien vanuit dat de advocatuur bereid is in dit krachtenveld mee te denken over processtrategieën voor de lange termijn.

Na een korte behandeling in paragraaf 2 van enige onderwerpen die voordien nog onvoldoende aan de orde zijn geweest, zullen in paragraaf 3 de aanbevelingen gepresenteerd worden.

9.2 Enkele discussiepunten

9.2.1 De aard van het huisrecht: een absoluut of relatief recht

Voor het optreden tegen en de rechtsbescherming van krakers is van belang of uitgegaan moet worden van de absolute of de relatieve leer van het huisrecht. De absolute leer van het huisrecht stelt dat te allen tijde het huisrecht exclusief toekomt aan de feitelijke bewoner van het pand, de relatieve leer stelt dat dit beginsel uitzondering leidt indien iemand onrechtmatig uit zijn woning wordt gedrongen en dat in die situatie de voormalige bewoner zijn huisrecht niet verliest. Dit huisrecht is dan zelfs sterker dan dat van een eventuele nieuwe bewoner. Hieruit vloeit een verschil voort met betrekking tot de vraag wie bevoegd is om toestemming te geven om het pand te betreden.

Voor krakers snijdt het mes aan twee kanten. Enerzijds hebben zij voordeel bij toepassing van de absolute leer als hun kraakactie als huisvredebreuk wordt bestempeld, anderzijds biedt de relatieve leer meer bescherming tegen de gevolgen van onrechtmatige ontruiming door de eigenaar of de overheid. Politie en Openbaar Ministerie blijken ten aanzien van dit vraagstuk in de praktijk van twee walletjes te eten. Is enerzijds hun optreden tegen krakers op grond van huisvredebreuk volledig geënt op de relatieve leer, zodra krakers zelf de dupe worden van huisvredebreuk en illegale ontruiming, dan blijken zij zich steeds op de absolute leer te beroepen.

In de rechtsdoctrine wordt dit thema vrijwel niet behandeld. Hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad, door het erkennen van de bevoegdheid van de politie om gekraakte panden op grond van huisvredebreuk te ontruimen, lijkt te kiezen voor de relatieve leer, is dit niet met zekerheid uit deze jurisprudentie op te maken. Zelf heb ik reeds aangegeven de relatieve leer aan te hangen, omdat de consequenties van de absolute leer mijns inziens tot teveel rechtsonzekerheid leiden.

Gezien de dubbele houding van politie en Openbaar Ministerie in dit vraagstuk en de negatieve gevolgen hiervan voor krakers, is het gewenst dat hierover duidelijkheid komt.

9.2.2 De omvang van art. 429 sexies Sr

Ten aanzien van art. 429 sexies Sr is het de vraag op welke soorten gebouwen dit artikel van toepassing is. Hierover is een interessante rechtsstrijd gaande, waarbij de centrale vraag is of met de term 'gebouw' alle gebouwen zijn bedoeld, of slechts die voor bewoning bestemd of geschikt zijn. De wet laat zich hierover niet uit en de wetgever heeft hierover nadrukkelijk naar de jurisprudentie verwezen.

De visie dat art. 429 sexies Sr slechts op voor bewoning bestemde gebouwen van toepassing is, berust op de aanname dat de Huisvestingswet de opvolger is van de Leegstandswet, waarin de term gebouw was gedefinieerd als voor bewoning bestemd gebouw. Tegenstanders van deze visie menen dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad het gebruik van dit artikel tot deze categorie gebouwen te beperken. Vooralsnog blijkt de lagere rechtspraak op de laatste lijn te zitten, hierover zal de Hoge Raad zich binnenkort uitspreken. Zelf ben ik van mening dat de Huisvestingswet in beginsel betrekking heeft op woonruimte en de term 'gebouw' dan ook in deze zin moet worden opgevat, hoewel ik moet toegeven dat de minister, gezien de cynische toon waarmee de vraag naar de betekenis van de term 'gebouw' door hem werd beantwoord, waarschijnlijk de ruimere strekking heeft beoogd.

Ook de discussie over de vraag of slooppanden onder dit artikel vallen, is vooralsnog op deze grond gevoerd. Naar mijn mening is er nog een andere grond om te stellen dat dit artikel niet op slooppanden van toepassing is, namelijk het doel van de wet zoals deze uit de wetsgeschiedenis blijkt: De eigenaar een redelijke termijn geven om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden. Ook voor slooppanden is die bestemming er in het algemeen wel, maar wat de positie van veel slooppanden bijzonder maakt is dat reeds bij voorbaat vaststaat dat deze bestemming niet binnen die redelijke termijn gevonden zal gaan worden en hiernaar ook niet gezocht wordt. De eigenaar is dan ook in beginsel niet gebaat bij toepassing van dit artikel, omdat reeds vaststaat dat hij van deze termijn geen gebruik zal gaan maken om een bestemming te vinden. Ten aanzien van slooppanden waarvan reeds bij voorbaat vaststaat dat zij langer dan een jaar leeg blijven staan, moet dit artikel mijns inziens niet toegepast worden. Dit kan worden opgevat als het inlezen van een delictsbestanddeel dat erop neerkomt dat het artikel geen toepassing vindt indien de eigenaar in redelijkheid niet bij de toepassing ervan gebaat kan zijn, omdat al bij voorbaat vaststaat dat hij niet binnen de termijn waarin het artikel bescherming geeft een bestemming voor het pand gevonden zal hebben.

9.2.3 De bevoegdheid tot ontruiming van panden

Zoals gesteld is ontruiming geen strafrechtelijke bevoegdheid. Het strafrecht heeft tot doel de bestraffing van personen volgens vastgelegde regels met vastgestelde vormen van bestraffing. Van dit stelsel maakt ontruiming van gekraakte panden geen deel uit. Ook het baseren van deze bevoegdheid op algemene taakopvattingen van politie en/ of Openbaar Ministerie, zo het überhaupt al mogelijk is om hierop bevoegdheden te baseren, stuit af op het feit dat daarbij geen inbreuk gemaakt mag worden op het vrijwel altijd aanwezige huisrecht van de krakers.

Indien al de wenselijkheid ervaren wordt van een bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden gekraakte panden te ontruimen, dan kan deze dus niet op het strafrecht, noch op een taakomschrijving gebaseerd worden. Zelf ben ik van de wenselijkheid van een dergelijke bevoegdheid allerminst overtuigd. Eigenaren van gekraakte panden staan middels het civielrecht voldoende middelen ten dienste om ontruiming ervan te bewerkstelligen, mits zij concrete plannen ermee kunnen aantonen. De beoogde extra bescherming van 'kleine huiseigenaren' blijkt in de praktijk toch vooral de grote jongens ten goede te komen, die op zeer creatieve wijze gebruik weten te maken van de anti-kraakbepaling. Aan de andere kant kan een verbod om gedurende korte tijd leegstaande panden te kraken ook opgevat worden als een stimulans voor krakers om zich meer in de achtergronden van de leegstand van beoogde kraakobjecten te verdiepen en zet het een rem op al te lichtvaardige kraakacties. Naar mijn overtuiging is het grootste bezwaar tegen de huidige anti-kraakregel niet gelegen in de regel zelf, maar in de wijze waarop deze wordt toegepast.

Hoe dan ook, indien, zoals klaarblijkelijk het geval is, een ontruimingsbevoegdheid van gekraakte panden noodzakelijk wordt geacht, moet deze bevoegdheid in een ander publiekrechtelijk sanctiestelsel dan het strafrechtelijke gezocht worden. Een publiekrechtelijke ontruimingsbevoegdheid past zonder problemen in het bestuursrechtelijke sanctiestelsel met een bestuursrechtelijke regel (bijvoorbeeld in de Huisvestingswet) die het kraken van panden onder bepaalde omstandigheden verbiedt en de toekenning van een bevoegdheid (bijvoorbeeld aan de burgemeester) om tegen overtreding hiervan door middel van bestuursdwang op te treden. Naast het feit dat er op deze wijze minder snel sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid, is een effect hiervan een verhoogde rechtsbescherming van krakers, omdat preventieve rechtsbescherming tegen overheidsoptreden in het bestuursrechtelijke stelsel, in vergelijking met het strafrechtelijke stelsel meer ingebakken is. Immers veronderstelt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in het algemeen een voorafgaande kennisgeving waarin een termijn wordt gesteld om aan de beschikking te voldoen. (1) Deze termijn zal in het algemeen voldoende mogelijkheden bieden om rechtsmiddelen aan te wenden ter voorkoming van de onrechtmatige toepassing van bestuursdwang. Overhaaste toepassing van bestuursdwang met de bedoeling om het aanwenden van rechtsmiddelen te frustreren, zal al snel in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden geacht.

Strafbaarstelling van kraken is naar mijn overtuiging niet wenselijk en hieraan bestaat in de praktijk ook geen enkele behoefte.

9.2.4 De legaliteit van verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden

Zoals uit deze scriptie blijkt, is het overheidsoptreden tegen krakers niet altijd rechtmatig. De mogelijkheden om dit onrechtmatige overheidsoptreden met juridische middelen te voorkomen, zijn zeer beperkt. De kraker die een onrechtmatige ontruiming door de overheid wil trachten te voorkomen, zal al snel gedwongen zijn zich fysiek tegen dit overheidsoptreden te verzetten. Zoals ik heb beschreven, kan dit in omstandigheden een effectieve strategie zijn, zij het in een fysiek en juridisch opzicht zeer riskante, met name naarmate het overheidsoptreden en het verzet escaleren. De kraker loopt hierbij het risico dat zijn verzet als strafbaar wordt beoordeeld. Is het daarbij al de vraag of verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden in alle gevallen onbestraft blijft, een complicerende factor is daarbij vaak nog, dat op het moment van het plegen van verzet nog onduidelijk is of het overheidsoptreden als rechtmatig kan of moet worden aangemerkt.

Mijns inziens is het ontoelaatbaar dat iemand die zich op proportionele wijze fysiek verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden om zijn rechten te verdedigen, zeker indien dit de enige manier is om voor deze rechten op te komen, hiervoor gestraft wordt, ook al was de desbetreffende overheid op het moment van het optreden overtuigd van de rechtmatigheid ervan. In het verlengde hiervan meen ik tevens, dat iemand die in redelijkheid overtuigd is van de (mogelijke) onrechtmatigheid van overheidsoptreden waardoor hij in zijn rechten wordt aangetast, indien hij zich fysiek hiertegen verzet, niets te verwijten valt en niet gestraft dient te worden, vooral indien deze persoon op juridische wijze duidelijkheid heeft proberen te krijgen over de rechtmatigheid van het overheidsoptreden, maar hierin door dezelfde overheid is gedwarsboomd.

Ik zou er dan ook voor pleiten dat op dergelijk verzet een strafuitsluitingsgrond wordt toegepast. Het meest op deze gedragingen en omstandigheden toepasbaar is de leer van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, meer in het bijzonder het ontbreken van subsocialiteit. In deze leer kunnen zowel de proportionaliteit en subsidiariteit van het verzet als de rechtmatigheid en de kenbaarheid en de voorzienbaarheid daarvan een rol krijgen. Daarbij kan gedacht worden aan het uitwerken van de criteria van Schuijt met betrekking tot burgerlijke ongehoorzaamheid. Deze criteria zijn al eerder door de rechtspraak in het kader van de vraag naar materiële wederrechtelijkheid toegepast. (2)

9.3 Aanbevelingen

9.3.1 Algemeen

Bij het overheidsoptreden tegen krakers houden de betrokken overheden rekening met het juridische kennisniveau en de mate van bekendheid met de relevante feiten over de door hen gekraakte panden bij de betrokken krakers. Van een gebrek aan kennis maken zij vaak misbruik. Als zij eenmaal in actie komen, is het vaak te laat om hiervoor nog naar juridische hulp te zoeken. Daarom kom ik tot de volgende aanbevelingen:

Aanbeveling 1: Dat krakers zich bewust zijn van hun rechten bij het kraken.

Aanbeveling 2: Dat krakers zich voorafgaande aan een kraakactie verzekeren van de steun van een advocaat.

Aanbeveling 3: Dat krakers zich voorafgaande aan een kraakactie goed op de hoogte stellen van de relevante feiten en achtergronden met betrekking tot het door hen te kraken pand.

Over de interpretatie van de bij het kraken betrokken rechten bestaat de nodige onduidelijkheid, bij de krakers, maar ook bij de betrokken overheden. Over veel zaken bestaat in het geheel geen of tegenstrijdige jurisprudentie. Dit biedt de betrokken overheden volop ruimte voor willekeurige toepassing ten nadele van krakers. Hierom de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 4: Dat krakers op diverse omstreden gebieden proefprocessen aanspannen en dat de betrokken overheden deze niet tegenwerken.

9.3.2 Met betrekking tot het huisrecht

Het huisrecht van krakers blijkt soms niet door overheden gerespecteerd te worden, waarbij zij zich beroepen op niet uit de wetsgeschiedenis of jurisprudentie blijkende criteria. Op grond hiervan de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 5: Dat de bij optreden tegen krakers betrokken overheden uitgaan van een ruime uitleg van het huisrecht en hieraan geen (overdreven) eisen stellen qua bewoningsduur, inrichting, staat van het pand e.d. Dit betekent dat er van uitgegaan moet worden dat voor binnentreden in een gekraakt pand een machtiging tot binnentreden in beginsel altijd noodzakelijk is.

Zoals ik heb uiteengezet in paragraaf 9.2.1, bestaat er onduidelijkheid over de geldigheid van de 'relatieve' of de absolute leer van het huisrecht. De betrokken overheden eten vaak van twee walletjes, ten koste van krakers. De relatieve leer past beter in het stelsel van de bescherming tegen huisvredebreuk. Ik heb hierover de volgende aanbevelingen:

Aanbeveling 6: Dat de kraakbeweging en overheden door het uitlokken van proefprocessen duidelijkheid scheppen over de geldigheid van de absolute leer of de relatieve leer van het huisrecht.

Aanbeveling 7: Dat de rechtspraak de relatieve leer van het huisrecht, als beter passend in het stelsel van de bescherming van de huisvrede dan de absolute leer, aanvaardt.

9.3.3 Met betrekking tot de beoordeling van strafbaarheid van feiten

Het vertrouwen van krakers in de politie is vaak niet groot, wat gezien het in deze scriptie beschrevene geen verwondering wekt. De bejegening van krakers door de politie is grotendeels gebaseerd op autoriteit. Ook worden zij vaak niet serieus genomen. Dit heeft vaak tot gevolg dat de beoordeling van de strafbaarheid (te) eenzijdig is gebaseerd op gegevens van de kant van de eigenaar. Aan de andere kant wordt door deze wijze van communicatie bij de krakers geen duidelijke informatie naar voren over hun rechtspositie en de eventuele strafbaarheid van hun kraakactie. Hierdoor kunnen sommige kraakacties, die bij volledig open communicatie vreedzaam zouden verlopen, flink escaleren en worden onnodig strafbare feiten gepleegd. Om dit te voorkomen geef ik de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 8: Dat de politie beter communiceert met krakers en hen serieus neemt, ook met betrekking tot hun streven de door hen gekraakte panden gekraakt te houden. Dit impliceert tevens dat zij inzage geeft in bewijsmaterialen of andere bescheiden waaruit eventueel opgemaakt zou kunnen worden dat het kraken van het pand als strafbaar feit aangemerkt zou kunnen worden of dat er eventueel op andere gronden tegen het kraken van het pand opgetreden zou kunnen worden.

Na invoering van de Huisvestingswet moeten anti-kraakbepalingen in plaatselijke verordeningen als onverbindend worden beschouwd. Hoewel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, die het opstellen hiervan heeft aanbevolen, heeft toegegeven dat deze onverbindend zijn en zij hiertoe niet meer zal aanbevelen, staat de tekst hiervan nog in diverse plaatselijke verordeningen. Dit schept onnodige onduidelijkheid, omdat de betrokken politiekorpsen niet altijd direct van deze onverbindendheid op de hoogte zijn. Hiertoe de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 9: Dat gemeenten anti-kraakbepalingen uit plaatselijke verordeningen schrappen. Hiertoe zou de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in haar verenigingsorgaan een oproep kunnen doen.

Politie en Openbaar Ministerie treden vaak strafrechtelijk op tegen krakers op grond van art. 138 of 429 sexies Sr zonder dat er een vordering van een rechthebbende in de zin van het artikel is gedaan. Er is dan echter in het algemeen geen sprake van een strafbaar feit en het optreden is dus onrechtmatig. Om dit te voorkomen de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 10: Dat politie en Openbaar Ministerie niet overgaan tot strafrechtelijke maatregelen op grond van art. 138 of 429 sexies Sr indien geen vordering is gedaan door de rechthebbende in de zin van het desbetreffende artikel.

Zoals in paragraaf 9.2.2 is uiteengezet, zijn er op grond van de doelstelling van de wet goede gronden om aan te nemen dat art. 429 sexies Sr niet van toepassing moet worden geacht op langdurig leegstaande slooppanden. De politie en het Openbaar Ministerie passen dit artikel echter ook onverkort hierop toe. Op grond hiervan de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 11: Dat de rechter art. 429 sexies Sr niet van toepassing acht op voorzienbaar langdurig leegstaande slooppanden omdat de eigenaren ervan in redelijkheid niet gebaat zijn bij de toepassing ervan.

9.3.4 Met betrekking tot bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie

In paragraaf 9.2.3 heb ik beschreven dat de bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen niet op het strafrecht of een taakomschrijving van de politie of het Openbaar Ministerie gebaseerd kan worden. Ik heb daarbij aangegeven, dat indien er behoefte bestaat aan een publiekrechtelijke ontruimingsbevoegdheid van gekraakte panden, deze op het bestuursrecht gebaseerd dient te worden. Voordeel hiervan is dat rechtsbescherming in het bestuursrechtelijk sanctiestelsel 'ingebakken' is.

Aanbeveling 12: Dat de wetgever, indien zij van mening is dat de overheid bevoegd zou moeten zijn panden waarvan het gebruik door de rechthebbende minder dan een jaar voorafgaande aan het kraken van het pand is beëindigd, te ontruimen, deze bevoegdheid baseert op het bestuursrechtelijke sanctiestelsel in plaats van het strafrechtelijke sanctiestelsel.

Hoe er verder ook over het bestaan van een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid gedacht mag worden, vast staat dat de bevoegdheid hiertoe in ieder geval niet gebaseerd kan worden op een verdenking vanwege art. 350 Sr, en in het verlengde hiervan op een verdenking vanwege art. 141 of 461 Sr, omdat deze overtredingen niet met de bewoning van het gekraakte pand zijn verbonden. De verdenking van overtreding van deze artikelen kan misschien in omstandigheden de bevoegdheid tot aanhouding en binnentreding scheppen, daar dient het dan bij te blijven en de betrokken personen dienen na afloop van een eventueel verhoor weer hun huisrecht te kunnen continueren. Omdat dit klaarblijkelijk nog niet tot alle betrokken ambtenaren is doorgedrongen, en omdat het optreden op deze grond klaarblijkelijk onlosmakelijk verbonden is met de hantering van een te ruim heterdaadbegrip en een standaard-toepassing van collectieve verdenkingen, de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 13: Dat de politie en het Openbaar Ministerie afzien van ontruiming van gekraakte panden op grond van verdenking van het plegen van de strafbare feiten van art. 350, 141 of 461 Sr.

Een enkele maal wordt een machtiging tot binnentreden afgegeven waarop vermeld staat dat ook bij afwezigheid van de bewoner mag worden binnengetreden. Dit terwijl deze machtiging dan bedoeld is ter aanhouding van verdachten die blijkens de machtiging dan ook nog eens verdacht worden van het zich niet op vordering van de rechthebbende uit het pand verwijderen. Nogal inconsistent allemaal, en de Nationale Ombudsman heeft dit dan ook al eerder als onbehoorlijk bestempeld. Voor alle duidelijkheid hier nogmaals de aanbeveling:

Aanbeveling 14: Dat het Openbaar Ministerie of de hulpofficier van justitie geen machtiging tot binnentreden afgeeft tot binnentreden bij afwezigheid van de bewoners bij strafrechtelijk optreden op grond van art. 138 of 429 sexies Sr.

9.3.5 Met betrekking tot bevoegdheden van andere overheidsinstanties dan politie en Openbaar Ministerie

Hoewel in het verleden de Hoge Raad de bevoegdheid van de burgemeester tot ontruiming van gekraakte panden op grond van verstoring van de openbare orde wel heeft aangenomen, moet sinds de wijziging van de Gemeentewet in 1992 aangenomen worden dat deze bevoegdheid in beginsel niet meer bestaat, nu de hierin opgenomen bevelsbevoegdheden van de burgemeester geen bevoegdheid geven tot het geven van bevelen die inbreuk maken op grondrechten. Desondanks wordt hiervan incidenteel gebruik gemaakt. Hierom de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 15: Dat de burgemeester afziet van ontruiming van gekraakte panden op grond van verstoring van de openbare orde.

Voorafgaande aan het toepassen van bestuursdwang dient in beginsel een termijn gegeven te worden om zelf de gewenste maatregelen te nemen. Hiervan kan slechts worden afgeweken als de vereiste spoed zich ertegen verzet. Bijkomend voordeel voor de burger van het stellen van een dergelijke termijn, is dat hij hierdoor de mogelijkheid heeft om rechtsmiddelen aan te wenden. Ten aanzien van krakers is de uitzondering regel geworden; bestuursdwang wordt meestal zonder aankondiging toegepast op de meest rigoreuze wijze: ontruiming van het pand. Een dergelijk beleid kan gezien worden als misbruik van bevoegdheid. Om dit te voorkomen de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 16: Dat de desbetreffende overheidsinstantie, bij het voornemen om bestuursdwang toe te passen met betrekking tot een gekraakt pand, de bewoners ervan een redelijke termijn geeft om de gewenste maatregelen te nemen.

Hoewel de burgemeester in beginsel verplicht is politiebijstand te verlenen voor de uitvoering van een gerechtelijk vonnis, heeft hij een lichte vrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. Hiervan zou hij gebruik kunnen maken indien er naar aanleiding van een gerechtelijk ontruimingsvonnis een executiegeschil is aangespannen dat dreigt niet te worden afgewacht. Voortijdige ontruiming kan dan immers naar verwachting onnodige escalatie oproepen. Hierom de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 17: Dat de deurwaarder bij een door krakers aangespannen executiegeschil tegen de uitvoering van een civiel ontruimingsvonnis in beginsel de uitkomst van dit geding afwacht en dat de burgemeester, zo de deurwaarder niet bereid is de uitkomst hiervan af te wachten, weigert politiebijstand te geven gedurende de periode dat de uitkomst van het executiegeschil wordt afgewacht.

9.3.6 Met betrekking tot rechtsbescherming tegen onrechtmatig overheidsoptreden

Over de uitleg van de art. 138 en 429 sexies Sr bestaat veel onduidelijkheid en verschil van opvatting, bijvoorbeeld over de uitleg van de term 'gebouw', zoals beschreven in paragraaf 9.2.2. Ook de relevante feiten kunnen wel eens voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Bij elke kraakactie is er dan ook de mogelijkheid dat de politie en het Openbaar Ministerie oordelen dat er sprake is van strafbare feiten. Hoewel ik heb aangegeven dat op grond van het strafrecht of taakomschrijvingen geen ontruimingsbevoegdheid kan worden aangenomen, is dit nog wel de heersende opvatting. Dit betekent dat de volgende aanbeveling nog steeds van belang blijft:

Aanbeveling 18: Dat politie en Openbaar Ministerie zich in beginsel bereid tonen om een tegen een door hen genomen beslissing tot ontruiming van een gekraakt pand aangespannen kort geding af te wachten.

En omdat het optreden van politie en Openbaar Ministerie plotseling kan komen en snel kan gaan de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 19: Dat krakers in overleg met hun advocaat vooraf een conceptdagvaarding tegen de staat opstellen waarin zij een verbod op ontruiming van het door hen te kraken pand eisen en de officier van justitie indien nodig zo spoedig mogelijk in kennis stellen van hun voornemen om een kort geding tegen een eventuele ontruimingsbeslissing in te stellen.

Tja, en hoewel ik van mening ben dat de plicht tot het afwachten van de uitslag van een kort geding uit de beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeit, kan de werkelijkheid er wel eens minder fraai uitzien. Aan de andere kant maken veel politieagenten ook liever hun handen niet vuil. Een ongetwijfeld zeer omstreden aanbeveling, alleen geschikt voor opportunisten (op zich niks mis mee, mits met mate):

Aanbeveling 20: Dat krakers eventueel een toezegging doen om het door hen gekraakte pand bij het verliezen van een kort geding te verlaten, indien door politie en Openbaar Ministerie de uitslag van dit kort geding wordt afgewacht (een soort deal dus).

Helaas hebben overheden niet altijd het fatsoen om de uitslag van tegen hun optreden aangewende rechtsmiddelen af te wachten. Dan biedt alleen fysiek verzet nog soelaas, om in ieder geval op dit optreden de aandacht te richten en het hierdoor hopelijk te voorkomen. Hierom de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 21: Dat krakers, bij voorgenomen onrechtmatig overheidsoptreden waartegen rechtsmiddelen worden aangewend, door het barricaderen van hun pand en het inlichten van media druk uitoefenen op de bewuste overheid om de beslissing van een rechter af te wachten.

Zoals ik in 9.2.4 heb uiteengezet, gaat het niet aan om personen die noodgedwongen met fysiek verzet hun rechten verdedigen hiervoor te straffen. Mijn aanbeveling:

Aanbeveling 22: Dat de strafrechter, indien hij oordeelt over door krakers bij het verzet tegen optreden jegens hen door politie en Openbaar Ministerie gepleegde (strafbare?) feiten, rekening houdt met de gebrekkige rechtsbescherming van krakers en de mogelijke onrechtmatigheid van het overheidsoptreden jegens hen en hierin een reden tot straffeloosheid of strafvermindering erkent.

Het komt nog betrekkelijk weinig voor dat krakers over onrechtmatig politieoptreden een klacht indienen. En dat terwijl het geen geld kost. Toegegeven, het kost vaak een hoop moeite en tijd en de effecten zijn niet zo duidelijk, maar onrechtmatig politieoptreden zouden krakers toch niet zo maar over zich heen moeten laten gaan. Daarom de volgende aanbeveling:

Aanbeveling 23: Dat krakers vaker een klacht indienen over onrechtmatig politieoptreden.

Dan moet de politie deze klachten natuurlijk ook wel serieus nemen. Dat blijkt nog niet altijd het geval en daarom:

Aanbeveling 24: Dat de politie bij haar klachtafhandeling meer acht slaat op de bestaande jurisprudentie.

Ook wil de politie de klacht nog wel eens in een la laten verdwijnen. Er gelden maximale behandelingstermijnen. Na afloop hiervan kan de klacht doorgestuurd worden naar de Nationale Ombudsman. Omdat met de klachtprocedure in het algemeen toch al veel tijd is gemoeid en deze niet onnodig gerekt hoeft te worden:

Aanbeveling 25: Dat krakers die een klacht over politieoptreden hebben ingediend deze bij termijnoverschrijding sneller doorsturen naar de Nationale Ombudsman.

Hoewel de klachtbehandeling door de Nationale Ombudsman degelijker is dan die door de politie, zijn er toch wel enkele kritiekpunten. Daarom de volgende voor zich sprekende aanbevelingen:

Aanbeveling 26: Dat de Nationale Ombudsman bij zijn klachtafhandeling meer acht slaat op de bestaande jurisprudentie.

Aanbeveling 27: Dat de Nationale Ombudsman met betrekking tot zijn klachtafhandeling het 'verbazingscriterium' invoert, wat wil zeggen dat bij de beoordeling van zijn klacht de klager niet geconfronteerd mag worden met zienswijzen ten aanzien van de beoordeling van de klacht die, in het licht van de bestaande juridische en maatschappelijke normen en met het oog op de common-sense uitleg van toegepaste juridische begrippen, de verbazing van klager kunnen wekken, zonder dat klager voorafgaande aan het vormen van dit oordeel met deze zienswijze is geconfronteerd en hierop zijn reactie heeft kunnen geven.

Hoewel de politie in beginsel verplicht is elke aangifte van strafbare feiten op te nemen, wimpelen ze nogal eens krakers af die aangifte komen doen van strafbare feiten gepleegd door eigenaren, omwonenden, politieagenten of andere ambtenaren, met de mededeling dat dit geen strafbare feiten betreft. Dat is echter niet aan de politie om dat te beslissen, maar aan het Openbaar Ministerie. Daarom:

Aanbeveling 28: Dat de politie een aangifte van krakers over het plegen van strafbare feiten door eigenaren, omwonenden, politieambtenaren, andere ambtenaren of leden van het Openbaar Ministerie jegens hen in beginsel altijd opneemt.

En omdat de Nationale Ombudsman nu al zeer vaak met dit verschijnsel geconfronteerd is, vaak betreffende identieke situaties aan identieke bureaus:

Aanbeveling 29: Dat de Nationale Ombudsman, indien deze nogmaals geconfronteerd wordt met het niet opnemen van een aangifte door politieambtenaren, met betrekking hiertoe een aanbeveling opstelt.

Als er strafbare feiten gepleegd worden tegen krakers dan moeten de schuldigen daarvan worden gestraft. Er kan niet met twee maten worden gemeten. Dat betekent ook dat bij het plegen van strafbare feiten tegen krakers de leer van het voorwaardelijk opzet moet worden toegepast, wat op dit moment vaak niet gebeurt. Daarom tot slot de aanbeveling:

Aanbeveling 30: Dat het Openbaar Ministerie en de gerechtshoven bij de beoordeling of er sprake is van gepleegde strafbare feiten tegen krakers door huiseigenaren, omwonenden, politieambtenaren, andere ambtenaren of leden van het Openbaar Ministerie onverkort de leer van het voorwaardelijk opzet toepassen.

1. Art. 5:24 lid 1, 4 en 5

2. Zie Remmelink/ Hazewinkel-Suringa, p. 269