Hoofdstuk 8. Conclusies

In de hoofdstukken 2 tot en met 5 van deze scriptie heb ik het theoretisch kader van de bevoegdheden van de overheid tegen krakers uiteengezet. In hoofdstuk 2 ben ik ingegaan op het huisrecht van krakers, in hoofdstuk 3 op de strafbare feiten waarvan bij kraken sprake kan zijn, in hoofdstuk 4 op de bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie om op te treden tegen krakers en in hoofdstuk 5 op de bevoegdheden van andere overheden daartoe.

In de hoofdstukken 6 en 7 heb ik de praktische kant van het overheidsoptreden tegen krakers beschreven. Hoofdstuk 6 behandelt de toepassing van overheidsbevoegdheden tegen krakers in de praktijk en hoofdstuk 7 gaat in op de mogelijkheden van krakers om hun rechten te effectueren en op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen.

In dit hoofdstuk zullen de in deze scriptie gestelde en behandelde vraagstellingen beantwoord worden. Elke paragraaf zal gewijd zijn aan de beantwoording van vraagstellingen uit een hoofdstuk. Het volgende hoofdstuk zal gewijd zijn aan het opstellen van aanbevelingen om de verschillen tussen de theorie en de praktijk van het overheidsoptreden tegen kraken te overbruggen en krakers een volwaardige rechtsbescherming te geven.

8.1 Het huisrecht van krakers

Het huisrecht is het recht op vrijwaring van inmenging in zijn woning en wettelijke bescherming tegen inbreuken hierop, en is vastgelegd in art. 17 BUPO en art. 8 EVRM. Art. 12 GW bindt het binnentreden van woningen zonder toestemming van bewoners aan regels.

8.1.1 De beantwoording van vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden?

Indien zij in het door hen gekraakte pand wonen, staat niets een beroep van krakers op het huisrecht in de weg. De vraag of de bewoning 'krachtens enig recht geschiedt' is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. Er hoeft geen sprake van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw te zijn. Ook de staat van het pand is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er van een huisrecht sprake is.

Over de vraag of krakers ook aanspraak op bescherming van het huisrecht kunnen maken indien zij hierbij huisvredebreuk plegen, zijn de meningen verdeeld. Volgens de 'relatieve leer' van het huisrecht moet in dat geval de schijn van het beëindigen van het feitelijk gebruik door de oorspronkelijke bewoner wijken voor het feit dat hij hieruit tegen zijn wil en in strijd met het recht verdrongen is, en heeft de oorspronkelijke bewoner nog steeds een huisrecht dat sterker is dan het huisrecht van degene die hem hieruit verdrongen heeft. De 'absolute leer' gaat ervan uit dat het voor het huisrecht niet van belang is hoe zwak de rechtsbasis van de bewoner is en dat slechts de feitelijke situatie telt. Naar mijn mening moet de absolute leer, als te veel in strijd met de rechtszekerheid, onjuist geacht worden. Het feit dat de Hoge Raad ontruiming van gekraakte panden op grond van huisvredebreuk heeft toegestaan, kan gezien worden als aanwijzing dat de Hoge Raad de relatieve leer aanhangt.

8.1.2 De beantwoording van vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers?

Het huisrecht ontstaat zodra er sprake is van een 'uit feitelijkheden blijkende bewoningswil'; Er moet dus sprake zijn van de wil om het pand te bewonen en deze wil moet uit feiten blijken. De tijd gedurende welke iemand de woning bewoont is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. In weerwil van de veronderstelling van bepaalde kringen bij politie en Openbaar Ministerie, is er geen sprake van een criterium, dat er sprake moet zijn van 'ongestoorde bewoning'. Reeds direct na betreding van het pand door krakers kan van een huisrecht gesproken worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil.

Zoals gezegd kan de kraker volgens de relatieve leer van het huisrecht geen aanspraak maken op een huisrecht als hij door het kraken van het pand huisvredebreuk pleegt. Aan de andere kant vloeit uit deze leer voort, dat het huisrecht van de kraker niet eindigt indien deze gedwongen en onrechtmatig ontruimd is, mits hij op de bewoning van het pand feitelijk aanspraak blijft maken.

8.1.3 De beantwoording van vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem?

Volgens art. 8 EVRM zijn inbreuken op het huisrecht slechts toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van enkele limitatief in dit artikel opgesomde belangen. Art. 12 GW stelt dat binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd is in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen door daartoe bij of krachtens de wet aangewezen personen en dat hierbij voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist is, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen. De Algemene Wet op het Binnentreden verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner, behoudens enkele uitzonderingen, aan het vereiste van een schriftelijke machtiging, limiteert de mogelijkheden om 's nachts of bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging bepaald is en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden.

Onder bij of krachtens de wet bepaalde gevallen vallen bijvoorbeeld het vervolgen van strafbare feiten, het toepassen van bestuursdwang of het uitvoeren van gerechtelijke vonnissen, waartoe in de desbetreffende wetten de bevoegdheid tot binnentreden tegen de wil van de bewoners onder voorwaarden is toegekend.

8.1.4 De beantwoording van vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht ?

De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar gesteld in de artikelen 138 en 370 Sr. Daarnaast is de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht, ongeacht of dit onder deze strafbepalingen valt, te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner.

8.2 Kraken en strafbare feiten

8.2.1 De beantwoording van vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake?

Het betreden van een leegstaand pand kan met strafbare feiten samengaan. Het verbreken van afsluitingen e.d. kan strafbaar zijn op grond van art. 350 Sr (zaakbeschadiging). Hiertoe moet mijns inziens sprake zijn van beschadiging of onbruikbaar maken van zaken van enige waarde. Van het plegen van openlijk geweld tegen goederen in de zin van art. 141 Sr bij het binnendringen van een pand is naar mijn mening niet snel sprake, omdat in tegenstelling tot aan de gedachte die ten grondslag ligt aan de strafbaarstelling van art. 141 Sr, bij het kraken van panden in het algemeen sprake is van functioneel geweldgebruik, waartoe functioneel wordt samengewerkt.

Het verbreken van een van overheidswege aangebrachte verzegeling van een pand is strafbaar op grond van art. 199 Sr. Het passeren van een terrein waarvan is aangegeven dat de toegang hiertoe verboden is, is strafbaar op grond van art. 461 Sr; naar mijn mening is dit echter niet meer strafbaar nadat het op dit terrein gelegen pand gekraakt is, omdat de krakers dan tot het passeren hiervan, op grond van de noodzaak hiertoe die uit de bewoning voortvloeit, gerechtigd zijn.

Onder omstandigheden kan het binnendringen van een pand op zichzelf strafbaar zijn, namelijk op grond van art. 138 of 139 Sr, indien het in een gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft.

Het verblijven in een gekraakt pand kan strafbaar zijn op grond van art. 138, 139 of 429 sexies Sr. In art. 138 lid 1 Sr is strafbaar gesteld "hij die in de woning of het besloten lokaal (...), bij een ander in gebruik, (...) wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert". Met de term 'gebruik' in dit artikel wordt bedoeld 'feitelijk gebruik'. Over de uitleg hiervan bestaat een uitgebreide jurisprudentie. Het is niet van belang of het gebruik rechtmatig is. De rechthebbende is in dit artikel de bewoner of feitelijk gebruiker zelf. Volgens de relatieve leer van het huisrecht verliest de bewoner die wederrechtelijk door iemand uit zijn woning wordt gezet de status van rechthebbende in de zin van dit artikel niet. In de absolute leer is dit onduidelijk, daar immers in deze leer de feitelijke toestand bepalend is. Krakers verblijven in het algemeen wederrechtelijk in de zin van dit artikel in het door hen gekraakte pand. Om strafbaar te zijn, moet het voor de krakers duidelijk zijn dat de vordering van de rechthebbende afkomstig is. De term 'aanstonds' moet naar de omstandigheden worden uitgelegd.

In art. 139 lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, wederrechtelijk aldaar verblijvende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds te verwijderen uit voor de openbare dienst bestemde lokalen. Aan het begrip 'voor de openbare dienst bestemd lokaal' wordt niet de eis van gebruik gesteld.

In art. 429 sexies lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, na deze wederrechtelijk in gebruik te hebben genomen, niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds de woning of het gebouw te ontruimen, indien die woning of dat gebouw in het jaar voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname bij een ander in gebruik is geweest. In lid 2 van dit artikel is het strafbaar gesteld om, hierin verblijvend, zich niet aanstonds op vordering van of vanwege te verwijderen. Het begrip 'gebouw' is in de Huisvestingswet niet gedefinieerd, waardoor het niet duidelijk is wat art. 429 sexies Sr hieronder verstaat. Het verschil in doelstelling tussen de artikelen 138 Sr en 429 sexies Sr rechtvaardigt een verschillende invulling van de termen 'gebruik' in deze artikelen, waarbij het, gezien de doelstelling van dit artikel, logisch is dat aan de term 'gebruik' in artikel 429 sexies Sr de betekenis toekomt van activiteiten die in overeenstemming zijn met (voortzetting van) de bestemming van het gebouw. Met rechthebbende in de zin van art. 429 sexies Sr wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht; dit hoeft dus niet persé de laatste gebruiker te zijn. Er is aanleiding om dit artikel niet toe te passen indien voortzetting van het gebruik door de rechthebbende vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn klaarblijkelijk voorlopig niet in de rede ligt.

Bij de beantwoording van de vraag of gedeelten van een complex als aparte lokalen of gebouwen aangemerkt dienen te worden, spelen diverse factoren een rol, waaronder met name de omstandigheid of gedeelten van het gebouw daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren.

8.2.2 De beantwoording van vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever daarbij?

Bij invoering van de Huisvestingswet in 1993, werd een wijziging in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd, die het strafbaar stelt om panden te kraken waarvan het gebruik minder dan een jaar daaraan voorafgaand is beëindigd (art. 429 sexies Sr). De minister van Volkshuisvesting motiveerde deze strafbaarstelling, onder verwijzing naar de tijd die het in het algemeen kost om een lege woning weer in gebruik te nemen en de belangen van de 'kleine' eigenaar-bewoner en verhuurder, met de overweging 'dat de eigenaar een redelijke termijn moet worden gesteld om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden'.

8.2.3 De beantwoording van vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen?

Volgens art. 121 GemW hebben gemeenten de bevoegdheid om verordeningen te maken ten aanzien van onderwerpen waarin door hogere regelgeving is voorzien, voorzover deze verordeningen niet met deze hogere regelgeving in strijd zijn. Deze strijdigheid kan zowel bestaan uit het iets toestaan dat volgens de hogere wetgever uitdrukkelijk verboden is, als uit het iets verbieden dat uitdrukkelijk toegestaan is, in welk geval immers gesteld kan worden dat de hogere wetgever de wettelijke regeling uitputtend bedoeld heeft.

Uit de behandeling van de Huisvestingswet in de Tweede Kamer blijkt uitdrukkelijk dat het de bedoeling was van de regering de strafbaarheid van het kraken uitputtend geregeld te hebben.

8.2.4 De beantwoording van vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen?

Naar de heersende rechterlijke opvatting wordt onder verontschuldigende noodtoestand een concrete crepeersituatie bedoeld, en niet een algemene sociale nood., omdat een aanvaarding van het beroep op noodtoestand wegens algemene noden de rechtsorde te zeer zou ondermijnen.

Beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid op de grond dat kraken een legitieme protestvorm is tegen misstanden, zijn nooit erkend.

8.3 Bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tegen krakers

8.3.1 De beantwoording van vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich beroepen op ongeschreven bevoegdheden ? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt?

De Hoge Raad heeft, onder veel kritiek van de rechtsdoctrine, het baseren van bevoegdheden van de politie op haar taakomschrijving erkend. De lagere rechtspraak heeft dit ook ten aanzien van het Openbaar Ministerie gedaan. Politie en Openbaar Ministerie baseren op hun taak om de rechtsorde te handhaven de bevoegdheid om een einde te maken aan strafbare feiten. Een dergelijke bevoegdheid heeft de Hoge Raad, in tegenstelling tot de lagere rechtspraak, nooit expliciet erkend. Een belangrijke beperking bij het baseren van bevoegdheden op taakopdrachten komt voort uit het feit dat bij het gebruik van dergelijke bevoegdheden geen inbreuk mag worden gemaakt op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger. Nu ontruiming van gekraakte panden in het algemeen een inbreuk op het huisrecht vormt, bestaat hiertoe om die reden mijns inziens geen bevoegdheid. De rechtspraak heeft geen bevoegdheid aangenomen tot ontruiming van gekraakte panden op grond van verdenking van bij het betreden ervan aangerichte zaakbeschadiging.

Hoewel in de relatieve leer van het huisrecht ontruiming van een gekraakt pand op grond van verdenking van het plegen van huisvredebreuk niet als in strijd met het huisrecht aangemerkt kan worden, kan er ook in dit geval niet gesproken worden van een ontruimingsbevoegdheid van politie of Openbaar Ministerie, maar is de bewoner tegen wie huisvredebreuk gepleegd zelf bevoegd om de krakers en hun huisraad te verwijderen.

De bevoegdheid van de politie om preventief op te treden tegen strafbare feiten die zich bij het kraken van panden voordoen en de bevoegdheid tot opsporing in de fase die aan de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering vooraf gaat, moeten op grond van de jurisprudentie verondersteld worden, mits daarbij geen inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten of dwang gebruikt wordt.

8.3.2 De beantwoording van vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt?

Van de in de Politiewet omschreven bevoegdheden van de politie is voor het optreden tegen kraken de bevoegdheid tot proportioneel geweldsgebruik het meest relevant. Deze bevoegdheid bestaat wanneer het beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.

De belangrijkste in het Wetboek van Strafvordering aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid, is die van aanhouding. Hiertoe is ook onder omstandigheden de bevoegdheid toegekend om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner.

De bevoegdheid tot aanhouding mag de politie alleen toepassen jegens verdachten. Als verdachte wordt gezien 'degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit'. De redelijkheid van de verdenking moet niet alleen in de ogen van de politieagent redelijk zijn, maar redelijk op zichzelf. Gezien de aard van de bij kraken gepleegde strafbare feiten zal een collectieve verdenking niet snel aanvaardbaar zijn. Slechts ten aanzien van strafbare feiten die berusten op het wederrechtelijke verblijf in het pand, kunnen in beginsel alle aanwezigen als verdachte worden gezien.

Bij de met kraken samenhangende strafbare feiten (met uitzondering van openlijke geweldpleging), bestaat alleen een bevoegdheid tot aanhouding indien het strafbare feit op heterdaad geconstateerd wordt. De vraag of er sprake is van heterdaad is mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking, het tijdsverloop, en de ernst van het gepleegde feit.

Bij ontdekking op heterdaad geldt er een ruime aanhoudingsbevoegdheid: Iedereen mag de verdachte in dat geval aanhouden. Buiten het geval van heterdaad geldt er een getrapt systeem van aanhoudingsbevoegdheden. De aanhouding dient zijn rechtvaardiging te vinden in het opsporingsbelang dat ermee gediend is.

De bevoegdheid tot het binnentreden van woningen ter aanhouding wordt, behoudens toepassing van art. 55a Sv, beperkt door het hierover bepaalde in de Algemene Wet op het Binnentreden, die het binnentreden van woningen in het algemeen bindt aan een voorafgaande legitimatie en mededelingsplicht van het doel van binnentreden, en het binnentreden zonder toestemming van de bewoner aan nadere voorwaarden.

Voor de vraag wie als bewoner wordt aangemerkt van een gekraakte woning die al bij een ander als woning in gebruik was, bestaat verschil van opvatting tussen de relatieve en de absolute leer van het huisrecht. Op grond van de absolute leer van het huisrecht is de kraker de bewoner, bij de relatieve leer is dit de uit zijn woning verdreven persoon.

Indien wordt binnengetreden met toestemming, dan kan de bewoner deze elk moment weer intrekken.

Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is, behalve voor rechters en leden van het Openbaar Ministerie een schriftelijke machtiging vereist, die kan worden afgegeven door de officier van justitie of de hulpofficier van justitie. Voor de in de Algemene Wet op het Binnentreden geregelde bevoegdheid om, indien dringend noodzakelijk, een woning bij afwezigheid van de bewoners te betreden, zal in het geval van binnentreden ter aanhouding niet gauw aanleiding zijn. Sinds de invoering van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden is in art. 55a Sv opsporingsambtenaren de bevoegdheid toegekend om, in afwijking van de Algemene Wet op het Binnentreden, een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden zonder hierbij voorzien te zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden, indien de officier van justitie machtiging heeft verleend ter aanhouding van een verdachte een woning te doorzoeken. Deze machtiging kan ook mondeling verleend worden.

In het 'Geweer'-arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat bij het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner, de doelgebondenheid van de bevoegdheid tot binnentreden geen beperking inhoudt van de bevoegdheden van de ambtenaar als hij eenmaal in de woning is. Dit ligt mijns inziens anders indien de ambtenaar reeds van tevoren deze uitoefening van bevoegdheden beoogde, daar immers in dat geval snel van détournement de pouvoir sprake zal zijn. Of de politie gerechtigd is, indien zij een pand betreedt met toestemming van de bewoner, andere bevoegdheden in de woning toe te passen dan zij vooraf aan de bewoner heeft meegedeeld, is afhankelijk van de vraag of reeds vooraf de intentie bestond om deze bevoegdheden toe te passen, of dat er sprake is van toevallig en ongewild tegengekomen omstandigheden.

8.3.3 De beantwoording van vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden ?

De mogelijkheid van het gebruik van bevoegdheden door politie en Openbaar Ministerie wordt beperkt door de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Hiertoe behoren onder andere het beginsel van zuiverheid van oogmerk, het beginsel van proportionaliteit, het beginsel van subsidiariteit en het verbod op willekeur. Het toepassen van bevoegdheden in strijd met deze beginselen, maakt het gebruik ervan onrechtmatig.

8.4 bevoegdheden van andere overheden tegen krakers

8.4.1 De beantwoording van vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken?

Hoewel in het verleden de Hoge Raad een bevoegdheid van de burgemeester aannam om gekraakte panden op grond van openbare orde te ontruimen, is na de wijziging van de Gemeentewet in 1992 geen bevoegdheid hiertoe meer aan te wijzen. Noch de 'lichte bevelsbevoegdheid' van art. 172 lid 3 GemW, noch de zwaardere bevelsbevoegdheid van art. 175 GemW, die slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden uitgeoefend kan worden, geven de mogelijkheid om van de Grondwet af te wijken.

De in art. 174a GemW aan de burgemeester toegekende bevoegdheid om een woning of lokaal op grond van verstoring van de openbare orde te sluiten, heeft in beginsel slechts betrekking op zgn. 'drugspanden'.

8.4.2 De beantwoording van vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen?

Na de invoering van de Huisvestingswet en de daaruit voortvloeiende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met artikel 429 sexies, moet lagere wetgeving gericht op het voorkomen of tegengaan van kraken als in strijd met formele wetgeving worden beschouwd. Dit laat onverlet dat bestuurlijke regelgeving ook met betrekking tot gekraakte panden toegepast kan worden, mits deze regelgeving niet bedoeld is om het kraken van panden te voorkomen of tegen te gaan.

In de Woningwet zijn enkele wetsartikelen opgenomen die een aanschrijving bestuursdwang met betrekking tot het aanbrengen van verbeteringen aan het pand mogelijk maken. De aanschrijving moet gericht zijn op het beëindigen van de ongewenste toestand. Indien verbetering redelijkerwijs onmogelijk is, kan de woning onbewoonbaar verklaard worden. Een beslissing tot onbewoonbaarverklaring omvat tevens een bevel tot ontruiming binnen een bij die beslissing te bepalen termijn.

De Huisvestingswet verbiedt bewoning zonder huisvestingsvergunning van woonruimte waarop de Huisvestingswet van toepassing is, en regelt de vordering van woonruimte die zonder de vereiste huisvestingsvergunning in gebruik genomen is.

Daarbij heeft het bestuursorgaan dat de betrokken bestuurlijke regels handhaaft, zich te houden aan hogere regelgeving en diverse 'beginselen van behoorlijk bestuur'. Bij aanschrijvingen moet in het algemeen een redelijke termijn gesteld worden om aan de aanschrijving te voldoen, spoedeisende gevallen uitgezonderd. Indien ter uitoefening van bestuurlijke bevoegdheden in woningen wordt binnengetreden, is de Algemene Wet op het Binnentreden hierop van toepassing.

8.4.3 De beantwoording van vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met 'de sterke arm '? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden?

De deurwaarder moet zich voor het betreden van woningen tegen de wil van de bewoner doen bijstaan door 'de sterke arm '. In beginsel heeft de burgemeester de rechtsplicht om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Ten aanzien van het al dan niet inzetten van politie bestaat geen beleidsvrijheid. Wel bestaat beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien er een executiegeschil is aangespannen tegen de uitvoering van een vonnis en een voortijdige uitvoering van het vonnis grote spanningen dreigt op te roepen.

8.5 Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk

8.5.1 De beantwoording van vraagstelling 15: Hoe is het optreden van de overheid tegen krakers in de praktijk en hoe verhoudt zich dit optreden met de bevoegdheden daartoe?

Het overheidsoptreden tegen krakers kenmerkt zich door de gerichtheid ervan op het ontruimen van gekraakte panden. Bij het optreden van politie en Openbaar Ministerie speelt vervolging van krakers vrijwel geen rol. Dit ondanks het feit dat voor hen in het algemeen in het geheel geen bevoegdheid tot ontruiming bestaat.

In enkele gevallen wordt er door de politie in het geheel geen acht geslagen op een door de krakers gevestigd huisrecht of beroept zij zich op niet ter zake doende criteria met betrekking hiertoe.

Politie en Openbaar Ministerie nemen vaak op dubieuze gronden aan dat er sprake is van het plegen van strafbare feiten bij het kraken-binnendringen. Bij het optreden tegen kraken-verblijven geven zij vaak een onjuiste uitleg van de bepalingen 138 en 429 sexies Sr. Zo wordt het bestanddeel 'gebruik' vaak ruimer uitgelegd dan in de jurisprudentie, wordt uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip 'rechthebbende ' of wordt het gebruik van een ander gebouw ook aangemerkt als gebruik van het gekraakte pand. Voorts passen politie en Openbaar Ministerie art. 429 sexies Sr ook bij slooppanden en bij panden die geen woonbestemming hebben toe, ook al wordt de toepasbaarheid van dit artikel in deze gevallen zwaar betwist en gebeurt het nogal eens dat er wordt opgetreden op grond van art. 138 of 429 sexies Sr zonder dat er een vordering van of vanwege de rechthebbende is geweest om zich te verwijderen. Tot slot wordt er gedreigd met optreden op grond van art. 461 Sr of gemeentelijke anti-kraakbepalingen, terwijl deze niet-toepasbaar respectievelijk onverbindend zijn. Ook de feiten die aan de beoordeling van politie en Openbaar Ministerie ten grondslag liggen, worden vaak door de krakers betwist.

In reactie op recente jurisprudentie heeft de politie alternatieve strategieën ontwikkeld om tot feitelijke ontruiming van panden over te gaan of deze voor te wenden, zonder ogenschijnlijk met deze jurisprudentie in strijd te komen. Deze strategieën moeten als onrechtmatig optreden beschouwd worden. Bij hun strafrechtelijk optreden tegen kraken is het optreden van politie en Openbaar Ministerie op grond van een collectieve, in plaats van een individuele verdenking, meer regel dan uitzondering, hoewel dit in de doctrine zonder meer als een uitzonderingssituatie wordt beschouwd. Politie en Openbaar Ministerie gaan uit van een zeer ruim heterdaadbegrip. De politie treedt nogal eens binnen zonder machtiging tot binnentreden of weigert een pand dat zij met toestemming van de bewoners heeft betreden op hun vordering te verlaten.

Bestuurlijk optreden tegen krakers is vrijwel altijd geheel gericht op ontruiming. Af en toe vindt er een ontruiming van een gekraakt pand op last van de burgemeester in het kader van de openbare orde plaats, hoewel de bevoegdheid hiertoe niet bestaat. Bij het optreden op bestuursrechtelijke gronden lijkt vaak sprake te zijn van een selectief optreden tegen krakers. De feitelijke gronden waarop de toepassing van bestuursdwang berust worden door de krakers betwist, of er worden niet op de situatie van toepassing zijnde normen door de bewuste overheidsinstantie gehanteerd. Acuut optreden zonder voorafgaande aanschrijving en zonder het geven van een mogelijkheid om zelf voorzieningen te treffen, lijkt meer uitzondering dan regel. Aan de Algemene Wet op het Binnentreden blijkt niet altijd de hand te worden gehouden.

8.6 Mogelijkheden van rechtsbescherming voor krakers

8.6.1 De beantwoording van vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief?

Om onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie op strafrechtelijke gronden te voorkomen is een kort geding tegen de staat, waarin de staat gevorderd wordt hiervan af te zien, het meest aangewezen juridische middel. Deze mogelijkheid kan slechts effectief zijn, als de politie of het Openbaar Ministerie bereid zijn de uitslag van een aangespannen kort geding af te wachten. Deze bereidheid blijkt in de praktijk erg tegen te vallen. Mijns inziens kan uit de beginselen van behoorlijk bestuur een rechtsplicht worden afgeleid om de uitspraak van een aangespannen kort geding af te wachten. De mogelijkheid tot het verbieden van ontruiming door een kort geding biedt geen ideale bescherming tegen onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie, omdat hierbij steeds het iniatief bij de krakers ligt. Bovendien toetst de President in kort geding de beslissing van de politie of het Openbaar Ministerie meestal slechts marginaal, en neemt vaak beslissingen die strijdig lijken met de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarnaast zijn forse financiële kosten aan dit middel verbonden: griffiekosten, kosten voor verplichte procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij.

Tegen een besluit om bestuurlijk tegen krakers op te treden kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de president van de rechtbank. Ook voor de effectiviteit hiervan is van cruciaal belang of de beslissing hierop al dan niet wordt afgewacht. In de praktijk blijkt het betrokken bestuursorgaan vaak niet bereid om de uitoefening van bestuursdwang op te schorten totdat door de rechter op de aanvraag is beslist. Voor het aanvragen van een voorlopige voorziening zijn griffiekosten verschuldigd. Daarnaast kan juridische bijstand noodzakelijk zijn, wat de kosten navenant verhoogt.

Bij een geschil over de wijze van uitvoering van een civiel vonnis kan degene tegen wie het vonnis dreigt te worden uitgevoerd een executiegeschil aanspannen bij de rechtbank. Meestal gebeurt dat in kort geding. Ook hierbij speelt de vraag of deze beslissing wordt afgewacht een rol. Aan het voeren van een executiegeschil zijn dezelfde kosten verbonden als eerder zijn genoemd bij het voeren van een kort geding tegen de staat.

8.6.2 De beantwoording van vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden?

Geweldloos verzet kan strafbaar zijn op grond van art. 184 (weigeren ambtelijk bevel) of 185 (belemmering ambtshandelingen) Sr, verzet met geweld of dreiging van geweld op grond van art. 179 (ambtsdwang) of 180 (wederspannigheid) Sr, of op grond van mishandeling, bedreiging of openlijke geweldpleging.

In art. 179, 180, 184 en 185 Sr is de rechtmatigheid van het overheidsoptreden onderdeel van de delictsomschrijving, maar wat hiermee wordt bedoeld is onduidelijk. Het is niet uit te sluiten dat onrechtmatig overheidsoptreden voor de uitleg van dit artikel toch als rechtmatig wordt bestempeld, met als argument dat de betrokken ambtenaar in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen. Daadwerkelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden is juridisch dan ook een hachelijke onderneming, temeer daar het vaak vantevoren moeilijk met zekerheid te stellen is, dat het bewuste optreden uiteindelijk als onrechtmatig gekwalificeerd zal worden.

Verzet van krakers tegen omstreden overheidsoptreden in combinatie met juridische procedures kan een succesvolle en aanbevelenswaardige strategie zijn, omdat door dit verzet media-aandacht getrokken kan worden en de overheid, uit angst voor gezichtsverlies, van dit omstreden handelen afgehouden kan worden.

8.6.3 De beantwoording van vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan?

Over onrechtmatig of onbehoorlijk politieoptreden kunnen betrokkenen een klacht indienen bij de politie. Als de klacht niet binnen de gestelde termijn wordt afgedaan of de klager ontevreden is over het onderzoek naar of de beoordeling van de klacht, dan kan hij deze klacht bij de Nationale Ombudsman indienen. De klachtafhandeling mondt uit in een oordeel over de behoorlijkheid van het gedrag van de politie. Hoewel aan dit middel geen financiële kosten verbonden zijn, zijn hieraan forse kosten in de vorm van tijd en moeite verbonden. Mede in relatie tot het feit dat het resultaat, vanwege het feit dat de Nationale Ombudsman vrijwel nooit tot een oordeel komt over schadevergoeding, weinig tastbaar is en gezien de regelmatige afwijking in zijn beoordeling van de jurisprudentie zeer onzeker is, moet dit middel niet als erg effectief beschouwd worden.

Voor zover het overheidsoptreden een strafbaar feit is of samengaat met strafbare feiten, is het mogelijk om aangifte te doen, wat vaak door politieambtenaren wordt tegengewerkt door de aangifte niet op te nemen. Tegen de weigering van het Openbaar Ministerie om vervolging in te stellen, kan de aangever op grond van art. 12 Sv schriftelijk beklag doen bij het Gerechtshof. Het Hof beoordeelt de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing en betrekt daarbij ook zijn oordeel over de opportuniteit van vervolging. Bovendien heeft het Hof de neiging om met betrekking tot overheden de leer van het voorwaardelijk opzet in mindere mate toe te passen. Hierdoor biedt dit middel in de praktijk dus nauwelijks bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden. Hoewel het in financiële zin kosteloos is, blijkt hier een flinke hoeveelheid tijd en moeite voor nodig te zijn.

Ook kan een civiele vordering worden ingesteld, waarbij schadevergoeding of een verklaring voor recht gevorderd wordt. Omdat concrete schade vaak moeilijk aantoonbaar is en een vordering om weer in een ontruimd pand toegelaten te worden meestal zal worden geweigerd, en gezien het feit dat hiermee flinke financiële kosten gemoeid zijn (griffiekosten, kosten voor procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij), is dit vaak geen aantrekkelijke optie.

Tegen onrechtmatig overheidsoptreden op grond van het bestuursrecht kan worden opgekomen door het instellen van bezwaar en beroep tegen het besluit hiertoe. Deze kunnen leiden tot vernietiging van het besluit. Indien er geen bezwaar of beroep wordt aangespannen, wordt uitgegaan van de formele rechtskracht, en daarmee de rechtmatigheid, van het besluit. Met de bezwaar - en beroepsprocedure kan aanzienlijke tijd en moeite gemoeid zijn, voor de beroepsprocedure zijn bovendien griffiekosten verschuldigd. In omstandigheden kan dit een effectief middel zijn om bepaalde vormen van onrechtmatig overheidsoptreden aan de kaak te stellen, maar concreet zal dit de betrokken krakers vaak weinig opleveren. Vernietiging van het besluit kan een basis vormen voor een verzoek tot schadevergoeding, mits concrete schade kan worden aangetoond.

De verdediging in strafzaken is eigenlijk geen middel tot rechtsbescherming, omdat in beginsel niet de rechtmatigheid van het overheidsoptreden ter discussie staat. Wel speelt dit middel een belangrijke rol in de rechtsontwikkeling en kan een vrijspraak een stevige basis vormen voor het aantonen van de onrechtmatigheid van het bewuste overheidsoptreden. Of iemand in de gelegenheid wordt gesteld, zijn zaak in een strafzaak te bepleiten, is afhankelijk van de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Als rechtsbeschermingsmiddel is dit dan ook al om die reden bijzonder beperkt. Bij kraakzaken wordt relatief weinig tot vervolging overgegaan.