Hoofdstuk 7. Rechtsbescherming van krakers

In het vorige hoofdstuk heb ik beschreven dat het overheidsoptreden tegen krakers in diverse gevallen in strijd is met of op gespannen voet staat met de wet. In dit hoofdstuk zal ik proberen antwoord te geven op de volgende vragen:
Vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief?
Vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden?
Vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan?

7.1 Het voorkómen van onrechtmatig overheidsoptreden tegen krakers.

Om dreigend onrechtmatig overheidsoptreden te voorkomen, kunnen krakers gebruik maken van overreding, gerechtelijke procedures of daadwerkelijk verzet. Eerst zal ik het licht werpen op drie vormen van gerechtelijke procedures waarmee onrechtmatig overheidsoptreden (soms) kan worden voorkomen. Ik zal me daarbij richten op het voorkomen van onrechtmatige ontruimingen, hoewel deze procedures in beginsel ook gericht kunnen zijn tegen andere vormen van onrechtmatig overheidsoptreden. Daarna zal ik de juridische aspecten belichten van het daadwerkelijke verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden.

7.1.1 Het voeren van een kort geding tegen de staat

Om onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie op strafrechtelijke gronden te voorkomen is een kort geding tegen de staat, waarin de staat gevorderd wordt hiervan af te zien, het meest aangewezen juridische middel. Deze mogelijkheid gaat ervan uit dat de politie of het Openbaar Ministerie tevoren te kennen geven tot ontruiming over te gaan. Een praktisch probleem hierbij is, dat er enige tijd zit tussen het aanspannen van een kort geding en de zitting. Dit betekent dat dit middel slechts effectief kan zijn, als de politie of het Openbaar Ministerie bereid zijn de uitslag van een aangespannen kort geding af te wachten. (1)

Deze bereidheid blijkt in de praktijk erg tegen te vallen. Slechts in Amsterdam is in het verleden een toezegging door de hoofdofficier van justitie gedaan, welke inhoudt dat, indien door de advokaat van de krakers een datum van een aangespannen kort geding is doorgegeven aan de hoofdofficier van justitie, deze de uitspraak van de president in beginsel zal afwachten. (2) Deze afspraak wordt in het algemeen nagekomen, maar in bepaalde situaties heeft het Openbaar Ministerie niet geheel volgens deze toezegging gehandeld. (3) In deze gevallen heeft het Openbaar Ministerie hierover gezegd dat er sprake was van de uitzonderingsgrond, dat reeds tevoren vaststond dat de vordering geen kans van slagen had. Gezien de subtiliteit van de materie zal het Openbaar Ministerie niet te snel tot een dergelijke beslissing kunnen komen.

Buiten Amsterdam wordt de uitslag van een dergelijk kort geding in de regel niet afgewacht. (4) Het vloeit kennelijk volgens het Openbaar Ministerie niet uit de beginselen van behoorlijk bestuur voort dat de uitspraak van een tegen een ontruiming aangespannen kort geding wordt afgewacht. Of in concrete gevallen de uitspraak van de President wordt afgewacht, lijkt samen te hangen met de hardnekkigheid waarmee de krakers aan hun zaak vasthouden, het verwachte verzet en de mate waarin de media hun aandacht op de kraakactie gericht houden. Zo is er in een groot aantal van de gevallen waarin het Openbaar Ministerie de uitspraak van de President afwacht sprake van een situatie waarin een eerder door politie of Openbaar Ministerie op door de krakers onjuist geachte gronden ontruimd pand herkraakt is. (5)

Hoewel de rechter vooralsnog geen algemene rechtsplicht van politie en Openbaar Ministerie veronderstelt om in dergelijke gevallen de uitspraak van de President af te wachten, valt daaruit niet af te leiden dat de politie en Openbaar Ministerie het verzoek om de uitspraak van de President in kort geding af te wachten zo maar naast zich neer kunnen leggen. Zo oordeelde de President van de Rechtbank Groningen in een door krakers aangespannen kort geding dat in het aan zijn oordeel onderworpen geval noch uit het zorgvuldigheidsbeginsel noch uit enig ander beginsel van behoorlijk bestuur een rechtsplicht voor de officier van justitie bestond om de uitspraak van de President af te wachten, maar hij achtte daarbij van belang dat de krakers daartoe tevoren reeds voldoende gelegenheid hadden gehad. (6)

Ook de Nationale Ombudsman heeft aangegeven dat de officier van justitie een verzoek om de beslissing om een gekraakt pand op strafrechtelijke gronden te ontruimen op te schorten totdat hierover door de President in kort geding is beslist, in bepaalde gevallen niet naast zich neer kan leggen, waarbij onder andere de mate waarin het voornemen om een kort geding aan te spannen reeds feitelijk is geconcretiseerd en de belangen die zich tegen het afwachten van de uitspraak van de President verzetten, een rol spelen. (7)

Mijns inziens vloeit de rechtsplicht om de uitspraak van een aangespannen kort geding af te wachten, in beginsel voort uit de beginselen van behoorlijk bestuur, en wel op het rechtszekerheidsbeginsel en het legitimiteitsbeginsel. Immers is er sprake van een beslissing die, indien genomen op onjuiste gronden, onrechtmatig is en een inbreuk op een van de fundamentele rechten, namelijk het huisrecht, vormt, omdat hierbij de woning op onwettige gronden wordt betreden en aan de bewoning een einde wordt gemaakt. De gevolgen van deze beslissing zijn bovendien in het algemeen niet terug te draaien. Voorts blijkt van het nemen van onjuiste beslissingen op dit vlak door politie en Openbaar Ministerie in ruime mate sprake te zijn en ontbreekt veelal elke grond om uit oogpunt van zorgvuldigheid deze beslissing niet af te wachten.

Dat de gevolgen van een onterechte, maar reeds geëffectueerde, ontruimingsbeslissing veelal niet terug te draaien zijn, heeft meerdere oorzaken. Ten eerste de opvatting die voortvloeit uit de absolute leer van het huisrecht, dat krakers hun huisrecht verliezen zodra hun bewoning daadwerkelijk is opgehouden, ongeacht of dit het gevolg is van een onterechte ontruiming. Daarnaast zijn de meeste civiele rechters geneigd aan het huisrecht bij bewoning zonder recht of titel zeer weinig waarde toe te kennen, zeker indien de rechthebbende na ontruiming van het pand activiteiten in het pand ontplooit. De vordering van krakers om het pand weer in gebruik te krijgen zal gericht moeten zijn aan de rechthebbende ; de vordering gericht aan de overheid die onrechtmatig ontruimd heeft, zal niet slagen omdat hierbij het belang van de rechthebbende is betrokken. Hooguit kan een vordering gericht worden tegen de overheid om niet op te treden tegen hernieuwde ingebruikname. Of deze zal kunnen slagen, hangt mede af van de concrete omstandigheden van het geval.

Daarbij moet overigens niet vergeten worden dat de mogelijkheid tot het verbieden van ontruiming door een kort geding een allesbehalve ideale bescherming biedt tegen onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie. Uit de aanname van het recht van politie en Openbaar Ministerie om op -door de krakers bestreden- strafrechtelijke gronden tot ontruiming over te gaan, vloeit voort dat het initiatief om deze onrechtmatig geachte ontruimingen te voorkomen bij de krakers ligt. Dit uitgangspunt leidt ertoe dat het voor krakers moeilijker is om een onrechtmatige ontruiming te voorkomen, dan het voor politie en Openbaar Ministerie is om juridisch verzet tegen een ontruiming op strafrechtelijke gronden te doorbreken, doordat de gevolgen van beroepsprocedures door krakers niet kunnen leiden tot het door hen opnieuw kunnen verkrijgen van de toegang tot het pand waaruit zij onrechtmatig door politie of Openbaar Ministerie ontruimd zijn, terwijl de gevolgen van beroepsprocedures door de Staat wel alsnog kunnen leiden tot ontruiming van de krakers. De beroepsmogelijkheden in de kort geding-procedure leiden dus niet ten voordele van de krakers en leiden in beginsel tot een groter aantal onrechtmatige ontruimingen. (8) Een ander nadeel van deze rechtsgang is dat hierin de burgerlijke rechter rechtspreekt over strafzaken, wat immers niet echt zijn specialisatie is. Bovendien neemt de President in het algemeen aan dat hij de beslissing van de politie of het Openbaar Ministerie slechts marginaal kan toetsen, wat wil zeggen dat hij beoordeelt of de politie of het Openbaar Ministerie hun beslissing in redelijkheid kunnen nemen. Dit is dus een duidelijk andere en lichtere afweging dan de strafrechter zou maken bij de beoordeling of een verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Het uitgangspunt dat de rechter slechts marginaal het beleid van politie en Openbaar Ministerie toetst, gaat voorbij aan het gegeven dat de gepretendeerde bevoegdheid tot ontruiming van gekraakte panden berust op de veronderstelling dat er sprake is van strafbare feiten, dus niet slechts dat er een verdenking hiervan is.

Ook inhoudelijk valt de rechtspraak van presidenten en gerechtshoven in dit soort gedingen vaak flink tegen en is er sprake van de schijn van tegenstrijdigheid met de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo wordt het begrip 'feitelijk gebruik' in deze jurisprudentie dusdanig opgerekt dat de grenzen die de Hoge Raad in het verleden aan het begrip 'feitelijk' heeft gesteld flink overschreden worden. (9)

Hoewel ik van mening ben dat in de huidige situatie voor de rechtsbescherming van krakers het kort geding tegen de staat het potentieel meest effectieve middel is en er naar gestreefd moet worden dat de mogelijkheid om van dit middel gebruik te maken uitgebreid moet worden, ben ik van mening dat dit middel om de door mij genoemde redenen niet als een voldoende effectief middel tot rechtsbescherming van krakers tegen onrechtmatig optreden van politie en Openbaar Ministerie beoordeeld kan worden.

Daarnaast zijn forse kosten aan dit middel verbonden.

Bij het aanspannen van een kort geding is bijstand door een procureur verplicht. Hieraan kunnen forse kosten verbonden zijn. Ook zijn griffiekosten verschuldigd en bestaat het risico dat men in de kosten van de tegenpartij wordt veroordeeld.

7.1.2 Het aanvragen van een voorlopige voorziening

Tegen een besluit om bestuurlijk tegen krakers op te treden kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de president van de rechtbank.

De aanvraag voor een voorlopige voorziening loopt samen met bezwaar en beroep tegen het besluit. De voorlopige voorziening heeft betrekking op het besluit en niet op de wijze waarop het besluit wordt uitgevoerd. Aan alle in hoofdstuk 5 beschreven wijzen van bestuurlijk handelen, waaronder tevens het optreden op grond van de openbare orde onder bevel van de burgemeester, ligt in beginsel een besluit ten grondslag. (10) Om ontvankelijk te zijn in de voorlopige voorzieningsaanvraag moet men belanghebbende zijn. (11) Bij de voorlopige voorzieningsprocedure is bijstand van een advokaat of procureur niet verplicht.

Ook bij de aanvraag van de voorlopige voorziening speelt een belangrijke rol of de beslissing hierop al dan niet wordt afgewacht. In dit kader is tevens relevant of het besluit vooraf bekend wordt gemaakt en of hierin een termijn is gesteld om zelf maatregelen te kunnen treffen die het bestuurlijk optreden onnodig maken. In art. 5:24 AWB wordt het bestuursorgaan in beginsel verplicht een dergelijke termijn te stellen, maar wordt een uitzondering gemaakt voor de situatie 'waarin de vereiste spoed zich hiertegen verzet'.

In de praktijk blijkt het betrokken bestuursorgaan veelvuldig van mening dat de spoed zich tegen het stellen van een dergelijke termijn verzet. (12) Hoewel dit theoretisch gezien de mogelijkheid van de aanvraag van een voorlopige voorziening niet uitsluit, blijkt het tijdig aanspannen hiervan in de praktijk onmogelijk en het bestuur niet bereid om de uitoefening van bestuursdwang op te schorten totdat door de rechter op de aanvraag is beslist. De voorlopige voorziening kan tot gevolg hebben dat het bestuur wordt verboden op een bepaalde wijze bestuurlijk op te treden.

Voor het aanvragen van een voorlopige voorziening zijn griffiekosten verschuldigd. Daarnaast kan juridische bijstand noodzakelijk zijn, wat de kosten navenant verhoogt.

7.1.3 Het aanspannen van een executiegeschil

Bij een geschil over de wijze van uitvoering van een civiel vonnis kan door degene tegen wie het vonnis wordt uitgevoerd een executiegeschil worden aangespannen bij de rechtbank. Meestal gebeurt dat in kort geding. Dit geschil kan bijvoorbeeld betrekking hebben op een onjuiste of dubieuze interpretatie van het vonnis, maar kan ook betrekking hebben op de situatie dat uitvoering van het vonnis misbruik van executierecht zou zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien aan het vonnis een klaarblijkelijk gebrek kleeft en de executant, in weerwil van dit kennelijke gebrek en op grond hiervan aangespannen beroepsprocedures, toch tot uitvoering van dit omstreden vonnis overgaat. Ook hierbij speelt de vraag of de beslissing in het executiegeschil wordt afgewacht een rol. Aan het voeren van een executiegeschil zijn forse kosten verbonden.

Ook hiervoor is procureur stelling verplicht, zijn griffiekosten verschuldigd en bestaat er risico tot veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij.

7.1.4 De juridische gevolgen van feitelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden

Een ander middel om te trachten onrechtmatig optreden te voorkomen, is door zich hiertegen daadwerkelijk te verzetten. Dit kan zowel geweldloos als met geweld gebeuren. Het geweldloze verzet kan strafbaar zijn op grond van art. 184 of 185 Sr, die het strafbaar stellen om te weigeren te voldoen aan een krachtens wettelijk voorschrift gegeven ambtelijk bevel, respectievelijk opschudding veroorzaken op plaatsen waar ambtenaren werkzaam zijn. Voor zover er sprake is van verzet met geweld of dreiging van geweld kan er sprake zijn van strafbaarheid op grond van art. 179 of 180 Sr, die het strafbaar stellen om met geweld of dreiging van geweld aan ambtenaar te dwingen een rechtmatige ambtsverrichting na te laten, respectievelijk zich met geweld of dreiging van geweld te verzetten tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Ook kan dit strafbaar zijn op grond van mishandeling, bedreiging of openlijke geweldpleging.

Het bevel van de politie om een gekraakt pand te verlaten op grond van de verdenking van overtreding van art. 138, 139 of 429 sexies Sr is geen bevel in de zin van art. 184 Sr. Ook het bevel van de politie die de deurwaarder assisteert bij een civiele ontruiming om aan het bevel van de deurwaarder te voldoen is geen ambtelijk bevel in de zin van art. 184 Sr. Hierbij vloeit de rechtsplicht om het pand te verlaten immers voort uit het bevel van de rechthebbende, de bevoegde ambtenaar, respectievelijk de deurwaarder. Een eventueel hierbij gegeven ondersteunend bevel door een politieambtenaar is in een dergelijke situatie mijns inziens niet als een ambtelijk bevel op te vatten.

In de art. 179, 180, 184 en 185 Sr is de rechtmatigheid van het optreden onderdeel van de delictsomschrijving. Het is hierbij dan ook de vraag wat in het kader van deze artikelen onder het bestanddeel 'rechtmatig' respectievelijk 'krachtens wettelijk voorschrift' verstaan wordt, indien er sprake is van een situatie waarin een ambtenaar formeel rechtmatig handelt op materieel onrechtmatige gronden. Bijvoorbeeld indien een politieagent tot aanhouding overgaat van iemand die hij van het plegen van huisvredebreuk verdenkt, terwijl er geen sprake van huisvredebreuk is. Remmelink gaat ervan uit dat bij de aanwezigheid van een verdenking voor de rechtmatigheid van een aanhouding niet beslissend is of het vermoeden waarop deze verdenking berust ex post facto bezien juist was. Het redelijk oordeel van de ambtenaar omtrent de strafbaarheid is volgens hem beslissend. (13)

Hoewel ik van mening ben dat hier het een en ander tegen ingebracht kan worden, bijvoorbeeld in die situaties dat de handeling van de betrokken ambtenaar in strijd is met het beginsel van subsidiariteit en de gevolgen van het verrichten van deze handeling een onherstelbare inbreuk maken op een fundamenteel recht, kan uit deze leer worden afgeleid dat daadwerkelijk verzet tegen onrechtmatig optreden een hachelijke onderneming is. Daar komt nog bij dat het vaak tevoren moeilijk met zekerheid te stellen is dat het bewuste optreden uiteindelijk als onrechtmatig gekwalificeerd zal worden. Immers hoeft in deze delicten de opzet niet op de rechtmatigheid gericht te worden, waaruit voortvloeit dat iemand die ervan uitgaat dat het optreden niet rechtmatig is, dit voor eigen risico doet. Een beroep op dwaling zal vaak stuklopen op de stelling dat deze dwaling aan de betrokken persoon zelf te wijten is en dus niet verontschuldigbaar.

Bij art. 184 Sr moet er sprake zijn van opzet die ook gericht is op de wettelijkheid van het voorschrift. Blijkens de ongemotiveerde opmerking van Remmelink, dat toch het bewijs van dit opzet geen overgrote moeilijkheden zal opleveren, (14) zal dit de voor zijn recht opkomende kraker weinig soelaas bieden.

Met name echter in de situatie dat krakers zich verzetten tegen omstreden overheidsoptreden om het afwachten van rechterlijke beslissingen af te dwingen, kan verzet een succesvolle en aanbevelenswaardige strategie voor krakers zijn. Zo kan er door dit optreden media-aandacht afgedwongen worden en kan de politie door het inzicht op deze wijze publiekelijk in de aandacht te staan, van dit omstreden handelen afgehouden kunnen worden, te meer daar door het verzet de noodzaak tot buitenproportioneel optreden om het gewenste doel te bereiken groter wordt. Het is maar de vraag of in dergelijke situaties voor de betrokken overheidsinstantie het voordeel van direct optreden opweegt tegen het nadeel dat kan voortvloeien uit het feit dat hardhandig optreden noodzakelijk voor dit directe optreden is, terwijl de onrechtmatigheid van dit optreden achteraf het verzet kan rechtvaardigen. Juridisch zijn er echter aan dit middel voor de berokken krakers grote risico's verbonden, die toenemen naarmate het verzet gewelddadiger is. Deze zijn daarbij immers afhankelijk van het oordeel van de rechter over de rechtmatigheid van het optreden waartegen zij zich verzetten. De rechter toont in het algemeen weinig clementie voor degenen die zich verzetten tegen door hem als rechtmatig beoordeeld overheidsoptreden waarvan de rechtmatigheid wordt of werd betwist. Zelfs verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden wordt in enkele gevallen nog bestraft.

7.2 Het achteraf opkomen tegen onrechtmatig overheidsoptreden

7.2.1 Het aanspannen van klachtprocedures

Over onrechtmatig of onbehoorlijk politieoptreden kunnen betrokkenen een klacht indienen bij de politie. (15) De interne klachtenprocedure functioneert slecht. Klagers blijken vaak na afloop van de klachtafhandeling ontevredener over de politie dan zij ervoor waren. (16) Inhoudelijk wordt een zeer laag percentage klachten gegrond verklaard. (17) De klachtbeoordeling is vaak in strijd met de jurisprudentie en er ligt vaak geen deugdelijk onderzoek aan ten grondslag. (18)

Hoewel in beginsel klachten over het Openbaar Ministerie door het Openbaar Ministerie zelf behandeld moeten worden, worden ook klachten hierover, indien zij betrekking hebben op een feitelijke gedraging van de politie, bij de klacht betrokken. Of hierbij ook een onafhankelijke klachtencommissie wordt ingeschakeld, en zo ja, in welke fase, is per politieregio verschillend geregeld. Binnen een bepaalde termijn, die per politieregio verschillend is vastgesteld, moet er een beslissing genomen zijn over de gegrondheid van de klacht. Het onderzoek naar een klacht die betrekking heeft op een misdrijf door de beklaagde agent kan worden opgeschort zolang er hiernaar een strafrechtelijk onderzoek loopt.

Als de klacht niet binnen de gestelde termijn wordt afgedaan of de klager ontevreden is over het onderzoek naar of de beoordeling van de klacht, dan kan hij deze klacht bij de Nationale Ombudsman indienen. (19) De klachtafhandeling door de Nationale Ombudsman is duidelijk degelijker dan die in de interne klachtenprocedure. De klachtafhandeling mondt uit in een oordeel over de behoorlijkheid van het gedrag van de politie. Daarbij kan de Nationale Ombudsman ook aanbevelingen doen om dergelijke klachten in de toekomst te voorkomen. Het percentage gegronde klachten is aanzienlijk. (20) De motivering is ook stukken duidelijker. Het duurt echter meestal erg lang voordat er een oordeel van de Nationale Ombudsman over een klacht is. (21) In enkele gevallen wijkt de Nationale Ombudsman zonder nadere motivering af van de jurisprudentie. (22) Ook komt het voor dat een klager er bij de beoordeling van zijn klacht mee wordt geconfronteerd dat hij stellingen van de politie niet heeft weersproken, waarvan hij in redelijkheid kon menen dat deze voor de zaak volkomen irrelevant waren en die hij, indien hij had ingezien dat de Nationale Ombudsman deze stelling relevant zou vinden, weersproken zou hebben. (23) De Nationale Ombudsman komt weinig tot aanbevelingen, ook in de situatie dat dezelfde onbehoorlijke gedraging door eenzelfde politiekorps in vergelijkbare situaties keer op keer voorkomt. (24) Al met al kost het volgen van deze procedure, mede door de verplichte voorfase van de interne klachtenprocedure, veel tijd en veel moeite, met een resultaat dat bovendien vaak weinig tastbaar is. De Nationale Ombudsman beslist zelf vrijwel nooit over schadevergoeding. De klachtenprocedure wordt gezien als goedkoop alternatief voor of voorfase van een civiele schadevergoedingsprocedure. Daar is dan wel veel tijd en moeite mee gemoeid.

Voor nuttige praktische informatie over de klachtenprocedure van de politie, zie Tips tegen tralies 2000, p. 147-155.

7.2.2 Het doen van aangifte

Voor zover het overheidsoptreden een strafbaar feit is of samengaat met strafbare feiten, is het mogelijk om aangifte te doen. Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van het plegen van huisvredebreuk of ambtsdwang, maar ook van vernieling, mishandeling, openlijke geweldpleging of wederrechtelijke vrijheidsberoving door ambtenaren bij hun optreden tegen krakers. De politie is in beginsel verplicht de aangifte op te nemen. (25) In de praktijk komt het vaak voor dat politieambtenaren weigeren een aangifte tegen politieagenten op te nemen. (26)

In elk geval kan er schriftelijk aangifte gedaan worden bij de Hoofdofficier van justitie.

Het Openbaar Ministerie behoort op verzoek de aangever op de hoogte te stellen van haar vervolgingsbeslissing. Dit wordt vaak achterwege gelaten. Tegen de weigering van het Openbaar Ministerie om vervolging in te stellen, kan de aangever op grond van art. 12 Sv schriftelijk beklag doen bij het Gerechtshof. In deze procedure kan de aangever zich laten bijstaan door een advocaat, maar dat is niet verplicht. Het Hof kan het Openbaar Ministerie verplichten tot vervolging over te gaan, maar dit is niet verplicht. Het Openbaar Ministerie wordt een grote beleidsvrijheid toegekend om tot sepot van zaken over te gaan. Dit heeft tot gevolg dat, zelfs indien de klager effectief de strafbaarheid van de gepleegde feiten aantoont, waartoe hij diverse barrières moet overwinnen, (27) dit nog niet tot een succesvol verzoek tot vervolging hoeft te leiden en meestal ook niet leidt. Dit middel biedt in de praktijk dus geen enkele bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden. Daarnaast blijkt hier een flinke hoeveelheid tijd en moeite voor nodig te zijn. (28)

7.2.3 Het voeren van een civiele procedure

Een andere wijze om achteraf de rechtmatigheid van overheidsoptreden aan de kaak te stellen is door het instellen van een civiele vordering bij de rechtbank of het kantongerecht. Indien het optreden van de politie of het Openbaar Ministerie betreft, moet daartoe de Staat gedagvaard worden.

De vordering kan schadevergoeding betreffen of een verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld. Een vordering dat de gevolgen ongedaan gemaakt worden, zal veelal niet kunnen slagen als daarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Een vordering om weer in het gekraakte pand toegelaten te worden zal op deze grond geweigerd worden. De grondslag van de vordering zal in het algemeen zijn dat de overheid een onrechtmatige daad heeft gepleegd. (29) Daaruit vloeit voort dat de overheid aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade. In de praktijk blijkt concrete schade vaak moeilijk aan te tonen. Het verlies van gekraakte woonruimte wordt op zichzelf niet als concrete schade aangemerkt, evenmin als het verlies van een strategische positie tegenover de eigenaar van het gekraakte pand. Met immateriële schadevergoeding is de rechter niet ruimhartig; hiertoe wordt onder andere vereist dat de aansprakelijke persoon het oogmerk had de schade toe te brengen of er sprake is van letsel of aantasting van een persoon. Veelal is een verklaring voor recht dat het overheidsoptreden onrechtmatig was het maximaal haalbare.

Daar staan flinke kosten tegenover in de vorm van griffiekosten, de kosten voor procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij. Bovendien is er veel tijd en moeite mee gemoeid. De eiser draagt in het algemeen de bewijslast van de onrechtmatigheid van het optreden. Gezien deze afweging van kosten en baten is het verklaarbaar dat in het algemeen dit middel niet als een effectief middel tot rechtsbescherming wordt aangemerkt en hiervan weinig gebruik gemaakt wordt.

De vordering moet worden ingesteld door iemand die persoonlijk door het optreden getroffen is. Een belangengroep die opkomt voor de rechten van krakers zal in het algemeen niet-ontvankelijk verklaard worden.

7.2.4 Het voeren van een bestuursrechtelijke procedure

Om de rechtmatigheid van bestuurlijk optreden tegen krakers aan te vechten kunnen zij bezwaar en beroep instellen tegen het besluit om bestuurlijk op te treden. Dit kan alleen door belanghebbende n. Zij moeten dit binnen een bepaalde termijn instellen. (30)

De termen besluit en belanghebbende zijn reeds in paragraaf 7.1.2 aan de orde gekomen.

In het bestuursrecht wordt uitgegaan van de formele rechtskracht van besluiten, wat inhoudt dat de rechtmatigheid van een besluit wordt aangenomen, tenzij dit besluit in bezwaar of beroep wordt vernietigd. Zonder het instellen van bezwaar of beroep is het dus niet mogelijk om de onrechtmatigheid van het besluit aan te nemen. Bezwaar en beroep kunnen lange tijd duren. Het maximaal bereikbare effect van dit middel is dat de rechtsgrond van het optreden is vervallen. Dit kan de basis vormen voor een verzoek tot schadevergoeding.

Aan het instellen van beroep bij de rechtbank is griffierecht verbonden, het maken van bezwaar is kosteloos. Noch voor bezwaar, noch voor beroep is bijstand door een procureur verplicht.

7.2.5 De verdediging in strafzaken

De verdediging in strafzaken is eigenlijk geen middel tot rechtsbescherming, maar slechts een middel voor de verdediging om een potentiële veroordeling af te weren. In een strafzaak wordt immers in beginsel slechts geoordeeld over de schuld of onschuld van de verdachte, en niet over de rechtmatigheid van het overheidsoptreden met betrekking tot die verdenking. Wel speelt dit middel een belangrijke rol in de rechtsontwikkeling en kan een vrijspraak een stevige basis vormen voor het aantonen van de onrechtmatigheid van het bewuste overheidsoptreden.

Of iemand in de gelegenheid wordt gesteld, zijn onschuld in een strafzaak aan te tonen, is afhankelijk van het feit of het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaat. Bij kraakzaken wordt relatief weinig tot vervolging overgegaan. (31) Als rechtsbeschermingsmiddel is dit al daarom bijzonder beperkt, dat de toegang ertoe volledig afhankelijk is van de beslissing van het Openbaar Ministerie.

In een strafzaak is bijstand door een advocaat niet verplicht.

7.3 Samenvatting

De bestaande juridische procedures om achteraf rechtsherstel te krijgen bieden voor krakers weinig soelaas. Veel meer dan achteraf hun gelijk kunnen zij vaak niet krijgen, als zij daarbij al de juridische barrières die daartoe worden opgeworpen weten te overwinnen. De strafrechter spreekt zich in beginsel slechts uit over de schuld van de verdachte en niet over de rechtmatigheid van het politieoptreden jegens hem.

Gezien het feit dat rechtsherstel voor krakers achteraf niet mogelijk blijkt te zijn, is de mogelijkheid om onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen op juridische wijze te voorkomen essentieel. De mogelijkheid om tijdig een juridische procedure aan te kunnen spannen en in afwachting van de uitkomst daarvan het onrechtmatig geachte overheidsoptreden op te schorten, is afhankelijk van de bereidheid daartoe van de kant van de betreffende overheid. De bereidheid daartoe blijkt minimaal. Dit kan een reden zijn voor krakers om hun rechten mede met geweldloos of gewelddadig verzet te verdedigen. Dit is juridisch een zeer riskante zaak, omdat het immers maar de vraag is of zij achteraf in het gelijk worden gesteld wat betreft de onrechtmatigheid van het politieoptreden jegens hen.

1. Voortijdige ontruiming zal al gauw leiden tot het oordeel van de President dat er geen spoedeisend belang is, zoals bij Pres. Rb Utrecht 9-2-1999, rolnr. 96240/ KG ZA 99-153 RS, bekrachtigd door Hof Amsterdam 13-1-2000, rolnr. 377/ 99 KG

2. Brief van dhr. Vrakking aan de Amsterdamse balie (zie Pres. Rb Amsterdam 27-11-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC en Amsterdams Baliebulletin augustus 1993, nr. 4)

3. Zie o.a. Pres. Rb. Amsterdam 27-7-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC, waarin gesteld wordt dat de regel een uitzondering leidt indien in redelijkheid geen uitstel kan worden gedoogd of in gemoede niet kan worden aangenomen dat de vordering kan worden toegewezen. Van de eerste uitzonderingsgrond is in dit vonnis volgens de President ook sprake 'indien het wegens het late tijdstip niet meer mogelijk is de ontruiming af te blazen'.

4. Bijvoorbeeld de politie Haarlem in december 1996 (NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64), de politie Den Haag in mei 1996 (NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434), maart 1997 (NO 29-9-1999, rapportnr. 1999/ 417) en februari 1999 (correspondentie met NO onder nr. 99.6354), de politie Utrecht in juli 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0068.html "Vleutenseweg 272/274 met ontruiming bedreigd") en de politie in Leiden in oktober 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0000.html "Aalmarktbuurtbrief 8/9 (Leiden)" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0028.html "nog meer aalmarkt, leiden, zwartboek")

5. Bijvoorbeeld in Utrecht in oktober 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0100.html "eerste volledige utrechtse 429 procedure") en in september 2000 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0026.html "nieuw vervolg Maliesingel 77")

6. Pres. Rb Groningen 21-7-1995, KG 1995, 353

7. NO 23-2-1999, 99/64

8. Ter illustratie kan gewezen worden op de situatie van een zaak waarbij de Hoge Raad de vordering tot het verbieden van ontruiming toewijst, de beslissing van twee lagere rechters al geleid kan hebben tot de onrechtmatige ontruiming.

9. Hof Amsterdam 13-1-2000 (rolnr. 377/ 99 KG) sprak over 'gebruik als reservefaciliteit', Pres. Rb Amsterdam 8-11-1984 (KG 1984, 345) beoordeelde 'het pand bewoond doen lijken' ook als gebruik

10. Volgensart. 1:3 lid 1 AWB is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het gaat in het kader van deze scriptie te ver om dit begrip hier verder te verklaren.

11. Onder belanghebbende moet volgens art. 1:2 lid 1 AWB worden verstaan: "Degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken". Het gaat in het kader van deze scriptie te ver om dit begrip hier verder te verklaren.

12. Onder andere in Hoensbroek in februari 2001 (Ravage 2001, nr. 2, p. 15) en in Den Haag in december 2000 en in april 2001 (Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Van der Duijnstraat 125" (april 2001) en Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Badhuiskade 1b t/m 5, december 2000")

13. Noyon-Langemeijer/ Remmelink, art. 180, aant. 4, p. 428 (suppl. 9)

14. Noyon-Langemeijer/ Remmelink, art. 184, aant. 10, p. 450 (suppl. 9)

15. Deze materie wordt geregeld in de klachtenregeling van de diverse politiekorpsen. Daarin is ook geregeld wie klachtgerechtigd zijn. Daar wordt in het algemeen de eis aan gesteld dat de klager persoonlijk door het optreden getroffen is. Dit is in ieder geval het ontvankelijkheidsvereiste van de Nationale Ombudsman.

16. In Cachet, Van Sluis en Van der Torre 1994, p. 814, wordt een percentage van 62% respondenten genoemd die na afloop van de klachtprocedure minder vertrouwen te hebben in de politie dan hieraan voorafgaand.

17. In 1990: Amsterdam 36%, Rotterdam en Den Haag 20%, Utrecht 21 %. Een mogelijke verklaring voor het hogere percentage in Amsterdam is het feit dat dit korps gebruik maakt van een externe klachtencommissie. (Cachet, Van Sluis en Van der Torre 1994, p. 818)

18. Zie bijvoorbeeld NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434, waarin de Haagse politie bij de klachtbeoordeling ten eerste uitging van een onjuiste opvatting over het huisrecht en ten tweede geen onderzoek uitvoerde naar de mate waarin van gebruik door de eigenaar sprake was, dit laatste evenzo in NO 29-9-1999, rapportnr. 1999/ 417

19. Sommige politiekorpsen kennen nog een facultatieve interne beroepsprocedure. Het volgen hiervan sluit indiening van de klachten in een later stadium bij de Nationale Ombudsman niet uit.

20. M.b.t. de politie 49% (jaarverslag Nationale Ombudsman 2000)

21. Voor de klachten over politieoptreden bij kraken die schrijver dezes bij de Nationale Ombudsman indiende, was de gemiddelde afhandelingsduur 17 maanden, wat de totale gemiddelde afhandelingsduur van de klachten op 26 maanden bracht.

22. Bijvoorbeeld in NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64 en NO 10-8-1999, rapportnr. 1999/ 348, waarbij de Nationale Ombudsman eisen aan de totstandkoming van het huisrecht stelde die in strijd zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad.

23. Bijvoorbeeld in NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, waarin de Nationale Ombudsman het voor de vraag of iemand als verdachte van vernieling kan worden aangemerkt, van belang vindt of iemand 'tot de groep krakers behoort' en het wegvoeren van goederen uit het gekraakte pand als zaakwaarneming aanmerkt.

24. Bijvoorbeeld over het opnemen van aangifte; klachten over het weigeren hiervan door de Haagse politie werden gegrond bevonden in achtereenvolgens NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434 en NO 25-5-1999, rapportnr. 1999/ 220, zonder dat dit tot een aanbeveling leidde.

25. Alleen wanneer op voorhand, zonder enig verder onderzoek, en zonder de minste twijfel, duidelijk is dat geen sprake is van een strafbaar feit, behoeft de politie niet te voldoen aan de wens aangifte te doen. (NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146) Hiervan is zelden sprake.

26. Enkele gevallen in Den Haag: NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434, NO 25-5-1999, rapportnr. 1999/ 220. Bij de aangifte die tot de laatste zaak leidde verwees de aangever tevergeefs naar de uitspraak van de Nationale Ombudsman in de eerste van deze zaken.

27. De klager krijgt namelijk ten eerste vaak te maken met ontkenning van de gepleegde feiten, voorts met de ontkenning van de wederrechtelijkheid daarvan en tot slot nog met de ontkenning van de opzet tot het plegen van het feit of de opzet op de wederrechtelijkheid hiervan. In de praktijk wordt hierbij door Openbaar Ministerie en gerechtshoven de ruime leer van het voorwaardelijk opzet vaak gemakkelijk opzij geschoven.

28. Naar ervaring van schrijver dezes is de behandelduur van een verzoek o.g.v. art. 12 Sv vaak langer dan een jaar.

29. In art. 6:162 BW wordt de onrechtmatige daad gedefinieerd als "een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond".

30. In het algemeen is dit een termijn van zes weken na bekendmaking van het besluit (art. 6:7 AWB)

31. Ter indicatie: van de 10 maal dat schrijver dezes bij een kraakactie werd aangehouden, is het twee maal tot een strafzaak gekomen, de overige 8 zaken zijn geseponeerd. Dit is z.i. vergelijkbaar met het percentage in andere kraakzaken.