Hoofdstuk 5. Overheidsoptreden tegen kraken op andere dan strafrechtelijke gronden

Ook op andere dan strafrechtelijke gronden is overheidsoptreden tegen kraken mogelijk. Het gaat dan enerzijds om bestuurlijk optreden (paragrafen 5.1 en 5.2), anderzijds om optreden ter executie van civiele vonnissen (paragraaf 5.3).

In dit hoofdstuk zal ik proberen de volgende vragen te beantwoorden:
Vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken?
Vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen?
Vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met 'de sterke arm '? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden?

5.1 Bestuurlijk optreden tegen kraken op grond van handhaving van de openbare orde

In het vorige hoofdstuk is ten aanzien van strafrechtelijke bevoegdheden nagegaan of deze ook op ongeschreven recht kunnen berusten. In dit kader is ook de taakomschrijving van de politie en het Openbaar Ministerie aan de orde gekomen, met de vraag of hieraan ook bevoegdheden ontleend kunnen worden. Ook in deze paragraaf zal worden nagegaan of de overheid aan het ongeschreven recht bevoegdheden ontleent om op te treden tegen krakers, maar dan in het kader van de handhaving van de openbare orde, en zo ja, waarop deze bevoegdheden gebaseerd kunnen worden, in welke omstandigheden deze bevoegdheid bestaat en hoever de bevoegdheid strekt. Wederom zal hierbij de taakomschrijving van de politie aan de orde komen.

In zijn arrest van 21-1-1983 heeft de Hoge Raad bepaald dat de burgemeester in de in het arrest omschreven situatie, de bevoegdheid had om te bevelen dat een gekraakt pand ontruimd diende te worden. (1) Deze bevoegdheid heeft de Hoge Raad in dit arrest gebaseerd op de artikelen 28 en 35 (oud)PW, 'nog daargelaten zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 219 (oud) GemW'. (2)

Een korte beschrijving van de gang van zaken: De eigenaar van een gedurende ongeveer een half jaar gekraakt pand had met een derde een huurovereenkomst afgesloten. Deze huurder werd door de krakers geen toegang tot het pand verschaft. Op een onbewaakt ogenblik had deze huurder met een knokploeg een inval gedaan in het pand. De bewoners hebben stante pede het huis verlaten. Zij wensten op dat moment geen aangifte te doen bij ter plekke gekomen politieagenten, maar deden dat wel later op die dag. Intussen had de huurder de huurovereenkomst ontbonden en sloot de eigenaar een huurovereenkomst af met een nieuwe huurder, die het pand onmiddellijk betrok. De officier van justitie gaf te kennen voornemens te zijn om het pand in het kader van opsporingsactiviteiten te ontruimen, waartegen de nieuwe huurder een kort geding aanspande. Hierop werd de ontruiming opgeschort totdat op het kort geding beslist zou zijn. Vijf dagen later heeft een groot aantal goed uitgeruste krakers met veel vertoon het pand heroverd. De nieuwe huurder verliet het pand onvrijwillig. De officier van justitie besloot hiertegen niet op te treden, met de overweging dat door een hernieuwde ontruiming ten bate van de huurder de ene onrechtmatige situatie door de andere vervangen zou worden. De huurder paste daarop zijn al ingestelde vordering aan en dagvaardde ook de burgemeester met de vordering 'de rechtsorde te herstellen en hem de vrije betreding en beschikking met betrekking tot het pand te verzekeren'. De president wees de vordering tegen de officier van justitie af, maar wees de vordering tegen de burgemeester toe. Het vonnis van de president werd door het hof bekrachtigd. Zowel de President als het Hof, alsmede de Advokaat-Generaal, baseerden de bevoegdheid van de burgemeester uitsluitend op art. 28 PW. (3) De Hoge Raad casseerde het arrest met de overweging dat de burgemeester weliswaar bevoegd was tot de gevorderde ontruiming, maar dat hiertoe geen rechtsplicht bestond.

Het arrest van de Hoge Raad is om diverse redenen bekritiseerd. Ten eerste was er de kritiek dat de Hoge Raad ten onrechte bevoegdheden baseerde op taakopdrachten. In het vorige hoofdstuk heb ik al geconstateerd dat dit door een groot deel van de rechtswetenschap als een anomalie wordt gezien, zij het een die door de houding van de Hoge Raad als geldend recht moet worden beschouwd. Het feit dat de Hoge Raad de bevoegdheid van de burgemeester tot het geven van bevelen in het kader van de openbare orde baseerde op de taakomschrijving van de politie en de gezagsbepaling van de burgemeester in de Politiewet, riep daarnaast de kritiek op dat de bevelsbevoegdheid van de burgemeester in het kader van de handhaving van de openbare orde niet op de Politiewet gebaseerd was, maar op de Gemeentewet. (4) In art. 219 (oud) GemW was de burgemeester de bevoegdheid gegeven om, in geval van oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis voor de openbare orde, dan wel ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde nodig acht.

Verder was er de kritiek dat de Hoge Raad ten onrechte aannam dat een dergelijke bevoegdheid zo verstrekkend was, dat daarmee blijkbaar ook inbreuk gemaakt kon worden op fundamentele rechten, althans dat de Hoge Raad had verzuimd dit in zijn overwegingen te betrekken

Damen en De Lange: "Het door art. 12 GW beschermde huisrecht mag niet geschonden worden door een bevel ex art. 219 (oud) GemW. A fortiori geldt dat voor een optreden ex art. 28 (oud) PW". (5)
De Nationale Ombudsman: Deze bevoegdheid strekt niet zo ver dat daarmee inbreuk op huisrecht kan worden gemaakt. (6)
Boon: Bij toepassing van zijn bijzondere bevoegdheden op grond van art. 219(oud) GemW (...) is de burgemeester gebonden aan de een ieder verbindende bepalingen van verdragen. (7)

Tot slot was er kritiek op het 'openbare orde'-begrip dat in deze zaak werd toegepast.

Damen en De Lange: "Het Hof hanteert hier een zeer ruim openbare-ordebegrip, waarover in het cassatiemiddel terecht wordt geklaagd" en "in het Lucky Luijk-arrest wordt het begrip 'openbaar' onaanvaardbaar opgerekt". (8)
Van den Burg: "De verstoring van de openbare orde was in dit geval niet ernstiger dan die bij andere gekraakte panden". (9)

Voor de beoordeling van deze kritiek is tevens van belang in hoeverre art. 219 (oud) GemW een noodbevoegdheid inhield. Hierover waren de meningen verdeeld

Raad van State: "Art. 219 (oud) GemW is een noodbevoegdheid, welke slechts in uitzonderingssituaties, als oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis openbare orde, ernstige rampen en ernstige vrees voor ontstaan daarvan, dient te worden toegepast". (10)
Suyver constateerde op grond van de wetsgeschiedenis dat art. 219 (oud) GemW niet alleen betrekking had op zware gevallen. (11)

In 1992 is de Gemeentewet ingrijpend gewijzigd. In de wet werd in artikel 172 lid 3 GemW de burgemeester de bevoegdheid toegekend om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. Dit wordt aangemerkt als een 'lichte bevelsbevoegdheid', (12) waarbij niet van formele wetten mag worden afgeweken. Daarnaast is in artikel 175 GemW de burgemeester de bevoegdheid toegekend om, in geval van oproerige beweging, ernstige wanordelijkheden, rampen of zware ongevallen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde (...) nodig acht. Geen van beide artikelen geeft de burgemeester de bevoegdheid om daarbij van de Grondwet af te wijken. (13)

De burgemeester van Nijmegen oordeelde in zijn beslissing op bezwaar tegen zijn bevel tot ontruiming van gekraakte panden op grond van art. 172 GemW, dat de lichte bevelsbevoegdheid van dit artikel geen inbreuk op het huisrecht van de krakers toestond en er dus ten onrechte door hem tot de ontruiming van deze panden bevolen was. (14)

Verder is in art. 174a GemW (15) de burgemeester de bevoegdheid toegekend een woning of lokaal te sluiten indien door gedragingen daarin de openbare orde rond de woning of het lokaal wordt verstoord, dan wel indien er door gedragingen in het verleden ernstige vrees is voor het ontstaan daarvan. Oorspronkelijk was de wettekst volledig toegespitst op zgn. 'drugspanden', maar in een wijziging werd de verwijzing naar drugsgebruik en -handel uit de wettekst verwijderd.

Er moet sprake zijn van overlast. (16) Sluiting is ingevolge art. 8 EVRM slechts gerechtvaardigd indien er sprake is van een 'pressing social need'. Dit impliceert dat sluiting alleen is toegestaan als er sprake is van overlast die maatschappelijk onaanvaardbare vormen heeft aangenomen en er geen andere, minder ingrijpende middelen zijn om de overlast in voldoende mate te kunnen bestrijden. (17) De minister: "Een en ander neemt intussen niet weg dat drugsoverlast op dit moment vooralsnog de enige vorm van overlast lijkt waarbij, afhankelijk van de ernst en omvang daarvan, sluiting gerechtvaardigd kan zijn. (...) Anders dan bij de eerdergenoemde algemene vormen van overlast gaat het hierbij mede om vormen van overlast die ernstige risico's voor de veiligheid en volksgezondheid inhouden. De ernst en omvang van deze specifieke vormen van overlast is zodanig dat in bepaalde gevallen sluiting van het pand de enige methode is om aan de overlast een einde te maken. De andere vormen van overlast kunnen vooralsnog op voldoende adequate wijze met bestaande bevoegdheden worden bestreden". (18)

5.2 Overig bestuurlijk optreden tegen krakers

Na de invoering van de Huisvestingswet en de daaruit voortvloeiende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met artikel 429 sexies, moet lagere wetgeving gericht op het voorkomen of tegengaan van kraken als in strijd met formele wetgeving worden beschouwd. (19) Dit laat onverlet dat bestuurlijke regelgeving ook met betrekking tot gekraakte panden toegepast kan worden, mits deze regelgeving niet bedoeld is om het kraken van panden te voorkomen of tegen te gaan. Daarbij heeft het bestuursorgaan dat de betrokken bestuurlijke regels handhaaft, zich te houden aan hogere regelgeving en diverse 'beginselen van behoorlijk bestuur'.

In de rechtspraak zijn o.a. de volgende beginselen van behoorlijk bestuur erkend:
- het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit houdt in dat een besluit met de nodige zorgvuldigheid moet worden voorbereid en genomen. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot correcte bejegening van burgers, zorgvuldig onderzoek van de feiten, een zorgvuldige beslissingsprocedure en deugdelijke besluitvorming
- het beginsel van draagkrachtige motivering. Dit houdt in dat een besluit moet kunnen worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot de begrijpelijkheid van de argumentatie die het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag legt, de aanvaardbaarheid van de motieven met het oog op de doeleinden van de wettelijke bevoegdheid en de aanvaardbaarheid van de uit de argumentatie blijkende kwalificatie van de feiten.
- het gelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat gelijke gevallen gelijk en ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden.
- het vertrouwensbeginsel. Dit houdt in dat gerechtvaardigde verwachtingen, zo maar enigszins mogelijk, gehonoreerd moeten worden.
- het redelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat de belangenafweging moet voldoen aan eisen van redelijkheid en billijkheid. De overheid moet een redelijk beleid vaststellen met betrekking tot deze belangenafweging en indien toepassing van dit beleid in een bijzonder geval tot een onbillijk resultaat leidt, moet daarvan worden afgeweken.
-het beginsel van kenbare motivering. Dit houdt in dat een besluit op voor betrokkenen kenbare wijze moet zijn gemotiveerd. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot de wijze van kennisgeving van de motivering van het besluit.
Aan het rechtzekerheidsbeginsel kunnen eisen worden ontleend die betrekking hebben op de wijze van redigeren van het besluit. (20)

In de volgende subparagrafen zal ik achtereenvolgens kort ingaan op enkele niet speciek op krakers gerichte bevoegdheden die voortvloeien uit de Woningwet en de Huisvestingswet.

Indien ter uitoefening van bestuurlijke bevoegdheden in woningen wordt binnengetreden, is de Algemene Wet op het Binnentreden hierop van toepassing.

5.2.1 Bevoegdheden op grond van de Woningwet

In de Woningwet zijn in hoofdstuk III, afdeling 2, enkele wetsartikelen opgenomen die een aanschrijving bestuursdwang mogelijk maken. De aanschrijving moet betrekking hebben op het beëindigen van de ongewenste toestand. In het algemeen moet in de aanschrijving een redelijke termijn gegeven worden om aan de aanschrijving te voldoen, spoedeisende gevallen uitgezonderd. Een afschrift van de aanschrijving moet aan de bewoners gezonden worden. Na het verlopen van de in de aanschrijving vermelde termijn is de gemeente bevoegd om zelf de voorzieningen te treffen die in de aanschrijving als noodzakelijk zijn aangegeven. In veel gevallen zal ontruiming van een gekraakt pand voor het treffen van dergelijke voorzieningen niet noodzakelijk zijn.

De derde afdeling van dit hoofdstuk is gewijd aan onbewoonbaarverklaring. Deze afdeling is van toepassing op woningen die 'ongeschikt zijn voor bewoning', mits deze niet door het treffen van voorzieningen alsnog in bewoonbare staat kunnen worden gebracht. Een beslissing tot onbewoonbaarverklaring omvat tevens een bevel tot ontruiming binnen een bij die beslissing te bepalen termijn. Zowel de 'ongeschiktheid voor bewoning' als de 'verbeterbaarheid' hangen samen met het woonpeil ter plaatse, de opvattingen daarover en de verhouding van de aanwezige woningvoorraad tot de behoefte. (21)

Art. 60 WW verbiedt het om zonder woonvergunning panden die laatstelijk niet als woning in gebruik zijn geweest als woning in gebruik te nemen. Deze vergunning mag alleen worden geweigerd als het gebouw niet aan de voorschriften van de bouwverordening voldoet of in strijd is met het bestemmingsplan. Een woonvergunning is niet noodzakelijk als het pand overeenkomstig de geldende voorschriften voor bewoning geschikt gemaakt is.

5.2.2 Bevoegdheden op grond van de Huisvestingswet

Artikel 7 HuiW verbiedt bewoning zonder huisvestingsvergunning van woonruimte waarop de Huisvestingswet van toepassing is. Het betreft dan huurwoningen met een huurprijs onder de maximale huursubsidiegrens en koopwoningen met een koopprijs onder de maximale koopsubsidiegrens. In paragraaf 3 van deze wet zijn de criteria voor vergunningverlening vermeld. Overtreding hiervan is strafbaar. Artikel 45 HuiW regelt de vordering van woonruimte die zonder huisvestingsvergunning in gebruik genomen is.

5.3 De sterke arm

De tenuitvoerlegging van rechterlijke vonnissen is een taak van de staat, waarmee in het bijzonder de deurwaarder is belast. De deurwaarder moet zich voor het betreden van woningen tegen de wil van de bewoner doen bijstaan door 'de sterke arm ', waaronder de politie en eventueel zelfs het leger verstaan kan worden.

De verplichting van de overheid om deze hulp te bieden, kan worden afgeleid uit de voorgeschiedenis en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 430 RV, dat bepaalt dat de grossen (afschriften) van gewezen vonnissen aan het hoofd de woorden "In naam des Konings" moeten voeren, wat het bevel tot tenuitvoerlegging zou impliceren. (22) Ook in de rechterlijke vonnissen wordt in het algemeen een machtiging vermeld om het vonnis zo nodig met de sterke arm ten uitvoer te leggen.

Indien de deurwaarder zich conform art. 444 RV bij de burgemeester vervoegt om de hulp van de sterke arm in te roepen, heeft de burgemeester in beginsel de rechtsplicht om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Ten aanzien van het al dan niet inzetten van politie bestaat geen beleidsvrijheid. Wel bestaat beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen.

In extreem geëscaleerde situaties is het denkbaar dat de tenuitvoerlegging voor onbepaalde tijd wordt uitgesteld, vooral als kan worden verwacht dat de gemoederen na verloop van tijd tot rust zullen komen en de tenuitvoerlegging later met minder gevaar kan worden uitgevoerd. Het staat de burgemeester niet zonder meer vrij om aan zijn medewerking aan de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis de voorwaarde te verbinden dat er voldoende zekerheid dient te bestaan over ingebruikneming van het pand. Dit kan het geval zijn indien er aanwijzingen zijn van dreigende verstoringen van de openbare orde indien achteraf zou blijken dat gestelde plannen niet worden uitgevoerd.

Bij een geschil met de deurwaarder over de wijze waarop een vonnis ten uitvoer kan worden gelegd, kan een executiegeschil worden aangespannen. (23)

Een situatie waarin in het verleden (tussen 1974 en 1987) vaak executiegeschillen zijn aangespannen, is die waarin de ontruimingsvordering is uitgesproken in een geding waarin de krakers geen partij waren. Hoewel op deze vonnissen veel kritiek was, (24) werd deze handelwijze door de Hoge Raad goedgekeurd. De Hoge Raad stelde daarbij dat een dergelijk vonnis ook tegen personen die geen partij in het geding zijn geweest ten uitvoer kan worden gelegd, behoudens het geval dat deze tegen de executant een eigen recht kan doen gelden of deze zodanig in zijn belang wordt geschaad dat executie van het vonnis in de gegeven omstandigheden als misbruik van executierecht gezien kan worden. Deze wijze van procederen werd door de Hoge Raad niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde geacht, omdat de bewoner de mogelijkheid had om voor zijn rechten op te komen in een executiegeschil. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat dit anders lag indien er sprake was van schijnhandelingen of deze weg slechts gevolgd werd om de bewoners niet in het geding te betrekken, terwijl hiervoor geen in redelijkheid te respecteren belang bestond. Hierbij was van belang of van hen een reëel verweer kon worden verwacht en of zij hun anonimiteit verborgen. (25) Na invoering van de Leegstandswet, waarbij de mogelijkheid van anonieme dagvaarding is ingevoerd, wordt het toewijzen van een ontruimingsvonnis zonder daarbij de krakers in rechte te betrekken, 'uit oogpunt van een faire en economische procesgang' onaanvaardbaar geacht. (26) Een bij een onteigeningsprocedure uitgesproken ontruimingsvonnis is ook tegen de niet uitdrukkelijk in rechte betrokken kraker te executeren. (27)

5.4 Samenvatting

Buiten het gebied van het strafrecht is overheidsoptreden tegen kraken mogelijk op bestuursrechtelijke gronden en ter executie van civiele vonnissen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21-1-1983 (NJ/ AB 1983, 159) de bevoegdheid van de burgemeester aanvaard om ter handhaving van de openbare orde een gekraakt pand te ontruimen. Op dit arrest is veel kritiek geweest, o.a. op de gronden waarop de Hoge Raad deze bevoegdheid baseerde, het feit dat de Hoge Raad niet was ingegaan op een mogelijke schending van het huisrecht en het 'openbare orde'-begrip dat de Hoge Raad hanteerde. Na het arrest is de regelgeving op dit gebied gewijzigd. Onderscheiden wordt nu een 'lichte' en een 'zware' bevelsbevoegdheid van de burgemeester. Geen van beide bevoegdheden staat een inbreuk op het huisrecht toe. Het in de nieuwe Gemeentewet opgenomen artikel dat de burgemeester de bevoegdheid geeft om panden bij (dreigende) verstoring van de openbare orde te ontruimen heeft voornamelijk op drugspanden betrekking.

Ook de Woningwet en de Huisvestingswet geven in bepaalde gevallen de mogelijkheid om op te treden tegen kraken. Bij de handhaving van deze wetten is het betrokken bestuursorgaan aan hogere regelgeving en de beginselen van behoorlijk bestuur gebonden.

De burgemeester heeft in beginsel de rechtsplicht zijn medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Hij heeft enige beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend.

1. HR 21-1-1983, NJ/ AB 1983, 159

2. Art. 28 (oud) PW stemt overeen met art. 2 (nieuw) PW, art. 35 (oud) PW met art. 12 (nieuw) PW, art. 219 (oud) Gem.W. is ongeveer wat nu art. 172 Gem.W. is.

3. Pres. Rb Den Haag 4-12-1981, RvdW/ KG 1982, 5, Hof Den Haag 15-7-1982, Gemeentestem (1982) 6734.2

4. Suyver 1976, p. 87

5. Damen en De Lange 1983, p. 501, zie ook Damen 1983, p. 38

6. NO 24-5-1988, G 6860

7. Noot Boon bij RvS 17-8-1982, AB 1983, 80

8. Damen en De Lange 1983, p. 501

9. Noot Van den Burg bij HR 21-1-1983, Gemeentestem 6374.2

10. RvS 7-9-1984, nr. A-32.5987 (1982)

11. Suyver 1976, p. 88

12. Nota naar aanleiding van het Eindverslag T.K., Memorie van Antwoord E.K.

13. Zie De Jong 2000, p. 46

14. Beslissing op bezwaarschrift 11-9-2000 van de gemeente Nijmegen, kenmerk C210/CB 0.54601

15. Dit artikel is ingevoegd bij de wet van 13-3-1997, Stb. 1997, 132

16. TK vergaderjaar 1995-1996, 24699, nr. 3, p. 7

17. TK vergaderjaar 1996-1997, 24699, nr. 5, p. 7

18. TK vergaderjaar 1996-1997, 24699, nr. 5, p. 7

19. Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 20520, nr. 11, p. 28

20. Nicolaï et al. 1994, p. 149-154

21. Klaassen 1998, p, 480

22. Hugenholtz/ Heemskerk 1994, p. 297

23. Dit is geregeld in art. 438 Rv

24. O.a. Ingelse 1982a en b en 1983, Van der Biessen 1982

25. HR 14-1-1983, NJ 1983, 267

26. Pres. Rb. Haarlem 13-1-1987, KG 1987, 70, Pres. Rb. Amsterdam 26-3-1987, WR 1987, 62

27. Dit moet althans afgeleid worden uit het feit dat er enkele malen tot ontruiming van krakers is overgegaan op basis van een onteigeningstitel. Een voorbeeld hiervan is te lezen in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0123.html "Morgen ontruiming Tolstraat". Enkele jaren daarvoor werd in Amsterdam ook al een pand op een onteigeningstitel ontruimd. Blijkens de uitspraak van Rb Den Haag 12-7-2000, rolnr. 00/858 moeten de kansen van krakers om zich te voegen in een onteigeningsgeding niet al te hoog worden ingeschat.