Hoofdstuk 4. De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie tot optreden tegen kraakacties op strafrechtelijke gronden.
Ik heb in het vorige hoofdstuk beschreven dat er bij kraken soms sprake is van het plegen van strafbare feiten. Daarmee is echter nog niets gezegd over de bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie om daartegen op te treden. Weliswaar zijn de politie en het Openbaar Ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, de wijze waarop zij dit kunnen doen berust op wettelijke regels. Een groot deel van deze wettelijke regels hebben betrekking op de wijze van vervolging van strafbare feiten. Deze regels zijn grotendeels vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering. Zij gaan in het algemeen uit van de verdenking van strafbare feiten. Ook in de Politiewet zijn de politie en het Openbaar Ministerie enkele bevoegdheden expliciet toegekend. Daarnaast wordt in de jurisprudentie een ongeschreven bevoegdheid voor politie en Openbaar Ministerie erkend, die berust op de stelling dat uit de taakopdracht mede de bevoegdheid voortvloeit om dat te doen wat voor de uitoefening van die taak nodig is. In de doctrine wordt deze stelling van diverse kanten fel bekritiseerd.
In dit hoofdstuk zal ik proberen een antwoord te geven op de volgende vraagstellingen:
Vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich
beroepen op ongeschreven bevoegdheden ? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke
omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt?
Vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en
Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in
welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt?
Vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers
ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde
beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en
welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden ?
Hieraan voorafgaand zal ik een overzicht geven van de ontwikkelingen op het gebied van bevoegdheidstoekenning aan de politie in historisch perspectief.
4.1 De ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie
In art. 2 PW en art. 124 RO zijn de taken van de politie en het Openbaar Ministerie omschreven. Art. 2 PW stelt dat "de taak van de politie is om (...) in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor (o.a.) de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde" en in art. 124 RO wordt het Openbaar Ministerie "belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (...)". Over welke conclusies aan de taakomschrijving zijn verbonden, zijn de meningen verdeeld.
In de Memorie van Antwoord bij de Politiewet 1957 heeft de minister gesteld dat onder de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde niet alleen repressieve, maar ook preventieve en regelende werkzaamheden ter voorkoming van de verstoring van de openbare orde zijn begrepen. (1)
Voor een groot deel van de activiteiten die de politie en het Openbaar Ministerie verrichten, is geen wettelijke bevoegdheid expliciet toegekend. Het is de vraag of de bevoegdheid om deze activiteiten te verrichten altijd een expliciete wettelijke basis behoeft of dat deze bevoegdheid ook op ongeschreven normen kan berusten. Op deze vraag worden in rechtspraak en doctrine verschillende antwoorden gegeven. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie om op te treden tegen kraken. Zo is het de vraag of er door politie en Openbaar Ministerie preventief opgetreden kan worden, of er een bevoegdheid bestaat tot onderzoek of er sprake is van strafbare feiten terwijl er nog geen concrete verdenking is, en of de politie en het Openbaar Ministerie ook de bevoegdheid hebben om gekraakte panden te ontruimen. Ook is het hierbij de vraag in welke omstandigheden deze bevoegdheden bestaan en op welke wijze deze bevoegdheden toegepast moeten worden.
4.1.1 legaliteitsleer vs. plichtmatigheidsleer
In de rechtswetenschap worden verschillende leren met betrekking tot de bevoegdheid van de politie onderkend. Grofweg kunnen deze tot twee tegenover elkaar staande posities worden herleid. De ene positie is dat de politie geen andere bevoegdheden heeft dan haar bij wet zijn toegekend. De andere positie houdt in dat de politie alles mag wat voor de uitoefening van zijn taak nodig is. Deze posities worden wel aangeduid als de legaliteitsleer, resp. de plichtmatigheidsleer. Ook het onderscheid 'gebonden bevoegdheid' vs. 'vrije bevoegdheid' heeft op dit verschil in posities betrekking. (2)
Volgens Boek stemmen de termen plichtmatigheidsleer en leer van het vrije politiebedrijf overeen, tussen de termen legaliteitsleer en leer van het gebonden politiebedrijf constateert hij een klein verschil in betekenis. (3)
De aanhangers van de legaliteitsleer baseren hun leer op de gedachte dat in een rechtsstaat bevoegdheden uitdrukkelijk moeten worden toegekend, de aanhangers van de plichtmatigheidsleer gaan ervan uit dat taakopdracht bevoegdheid veronderstelt.
Een bijzondere variant van de plichtmatigheidsleer is de handhavingsleer. Deze leer gaat ervan uit dat uit de taak van de politie om de wet te handhaven, de bevoegdheid voortvloeit om overtredingen hiervan te verhinderen of te doen ophouden. (4)
Mijns inziens kunnen deze theorieën ook toegepast worden op de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie.
4.1.2 De opvattingen van de wetgever en in de jurisprudentie over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie
4.1.2.1 Inleiding
Tot aan het begin van de 19e eeuw was de politie nauw aan steden en dorpen verbonden. De politie had in het algemeen als taak om de door de gemeente opgestelde 'politie'-verordeningen uit te voeren, en kon daarbij gebruik maken van de algemeen veronderstelde bevoegdheid tot 'politiedwang '. Het begrip 'politie' had in die tijd dan ook een ruimere strekking dan nu; hieronder werd verstaan het gehele inwendige bestuur van de staat, met uitzondering van financiën, rechtspraak en defensie. (5)
Pas na de Franse revolutie en overheersing en ten gevolge van de werking van o.a. de Code Pénal werden de taken en bevoegdheden van de politie een zaak van de nationale wetgever. Werd onder de werking van de Code Pénal nog een zelfstandige bevoegdheid voor de politie opgeëist, (6) met de invoering van het Wetboek van Strafvordering werd deze zelfstandige bevoegdheid, in ieder geval op het gebied van de strafvordering, aan banden gelegd. In art. 1 Sv werd gesteld dat strafvordering slechts plaats mocht vinden op de wijze zoals die bij de wet is voorzien. Het vraagstuk van de bevoegdheden buiten het gebied van de strafvordering werd niet geregeld. Omdat het onduidelijk was wat wel en niet tot de strafvordering gerekend diende te worden en omdat onduidelijk was welke bevoegdheden de politie buiten het gebied van de strafvordering had, werd de roep om een politiewet waarin deze geregeld zouden worden al aan het eind van de 19e eeuw van alle kanten duidelijk en werden er concrete adviezen uitgewerkt voor de inhoud hiervan.
4.1.2.2 Politiebevoegdheden in de rechtspraak voor invoering van de Politiewet
Toen in 1886 in het Wetboek van Strafrecht 'wederspannigheid' geformuleerd werd als 'verzet tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening', kwam een hele stroom jurisprudentie (de zg. 'rustverstoordersjurisprudentie') op gang over de rechtmatigheid van en bevoegdheid tot bepaalde politiehandelingen, die niet expliciet in de wet waren opgenomen.
Op het eerste gezicht leek het erop dat de Hoge Raad hierbij de legaliteitsleer hanteerde, (7) maar op grond van de formulering waarmee hij dit deed, namelijk dat "de vereiste wettelijke grondslag ook dan aanwezig is, wanneer op grond van wettelijke bepalingen, in onderling verband beschouwd, moet worden aangenomen dat de wet de bevoegdheid tot de ambtsverrichting erkent zonder haar uitdrukkelijk te verlenen", (8) kon de opvatting, dat reeds uit taakopdracht bevoegdheden ontstaan, niet worden weerlegd. Ook werd in vele arresten het door de verdachte ingestelde cassatiemiddel dat de rechtmatigheid van uitoefening van functie door de ambtenaar betwistte zonder motivatie afgewezen. (9) Enkele arresten van de Hoge Raad verwezen voor de vraag naar bevoegdheid zelfs uitdrukkelijk naar de taakopdracht, (10) of erkenden, onder de overweging dat "tot de rechtmatige taak niet alleen het opsporen en constateren van overtredingen van wettelijke strafbepalingen behoort, doch ook het door gepaste middelen verzekeren der naleving daarvan, o.a. door de overtreding te doen ophouden", de politiebevoegdheid tot handhaving van wettelijke voorschriften zonder uitdrukkelijke toekenning van deze bevoegdheden. (11)
Volgens Boek is de hele rustverstoordersjurisprudentie van de Hoge Raad van deze tijd erop gericht om een diskwalificatie van het gebruik van de politiebewaring in rustverstoorderszaken, als in strijd met art. 157 van de toenmalige Grondwet, te voorkomen. (12)
De lijn van deze jurisprudentie werd ook na 1926, toen het Wetboek van Strafvordering werd gewijzigd m.b.t. de aanhoudingsbevoegdheid, voortgezet, met dat verschil, dat nu wel, in tegenstelling tot in de jurisprudentie van vóór die tijd, uitdrukkelijk de rechtmatigheid van aanhouding ter handhaving van de openbare orde werd erkend, met de overweging: "dat toch de taak van de politie omvat de verzekering van de openbare orde, veiligheid en rust, dat tot deze preventieve taak behoort het verwijderen van een beschonken persoon van den openbaren weg, en dat een agent op redelijke wijze van deze bevoegdheid gebruik maakt, door zoodanige persoon tijdelijk in bewaring te stellen". (13) Duidelijk is dus dat de Hoge Raad uit de politietaak ongeschreven preventieve bevoegdheden afleidde. Dat deed de Hoge Raad feitelijk al vele decennia lang, maar nu pas werd kleur bekend. Er werd in deze jurisprudentie met geen woord gerept over art. 158 van de toenmalige Grondwet, die hechtenis buiten in de wet bepaalde gevallen verbood.
4.1.2.3 Omschrijving van bevoegdheden in de Politiewet?
Omdat het onbevredigend werd geacht dat de inbewaringstelling van dronken personen was gebaseerd op slechts een arrest, werd binnen de commissie-Langemeijer, die beraadslaagde over de Politiewet, bezien of de politie een dergelijke bevoegdheid moest worden toegekend. Hoewel het ontwerp dat gesteund werd door de meerderheid van deze commissie een bepaling bevatte die de bevoegdheden van de politie regelde, (14) bestonden daartegen bij de regering echter kennelijk zulke grote bezwaren dat het van de hand werd gewezen.
Bij de invoering van de Politiewet 1957 werd immers afgezien van een uitgebreide omschrijving van de bevoegdheden waarvan politieagenten bij de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde gebruik zouden kunnen maken. Volgens de minister van Justitie kon hiervan worden afgezien, omdat de politieagenten bij de uitoefening van hun bediening gebonden zijn aan de grenzen die wet en recht stellen. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp komt, mede refererend aan de jurisprudentie, aan de politie geen zelfstandige bevoegdheid toe zoals onder de werking van de Code Pénal voor haar werd opgeëist. (15) Tijdens de kamerbehandeling van het wetsvoorstel merkte de minister nog op het in te voeren artikel 28, waarin de taakopdracht van de politie werd omschreven, als een stukje poëzie in het recht te willen beschouwen en voegde eraan toe: "Laten wij verder deze bepaling handhaven om heel duidelijk te maken, dat de politie niet zal zijn een zelfstandig gezag in de staat". (16) Wat de bezwaren van de regering tegen het opnemen van een bevoegdhedenomschrijving in de Politiewet waren, is niet geheel duidelijk.
In de Politiewet van 1993 werd de taakstelling uit art. 28 ongewijzigd overgenomen en het gebied van de bevoegdheden wederom grotendeels ongeregeld gelaten. De regering merkte hierover bij de behandeling van het wetsontwerp op, "dat de bepaling ruimte geeft voor politieoptreden in alle onverwachte situaties waarin dat nodig is, terwijl zij tegelijkertijd aangeeft, dat het politieoptreden gebonden is aan het recht en dat de politie aan het bevoegde gezag ondergeschikt is", alsmede: "de huidige omschrijving, die in de praktijk is beproefd en door de Hoge Raad gewogen, zouden wij niet licht willen missen". Ook de in een eerder ontwerp opgenomen begripsbepaling van wat onder strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde werd verstaan, komt in de uiteindelijke wettekst niet meer voor. (17)
4.1.2.4 De jurisprudentie na de invoering van de Politiewet
Na 1957 werd de ongeschreven politiebevoegdheid, in eerste instantie op het gebied van de openbare orde, door de Hoge Raad op de taakopdracht in de Politiewet gebaseerd. (18) In het Rode Vlagarrest wordt art. 28 (oud) PW met zoveel woorden aangewezen als grondslag voor inbeslagname ter handhaving van de openbare orde. (19) Ook in het "weerspannige kloosterling"-arrest, (20) de Damverbodbeschikking (21) en het "Lucky Luijk"-arrest (22) worden bevoegdheden in het kader van de openbare orde op art. 28 (oud) PW gebaseerd. (23)
In de 'Schaduwen'-arresten heeft de Hoge Raad een soort voorfase van de strafvordering geschapen, 'die nog geen strafvordering heet'. (24) De bevoegdheid tot observatie werd ontleend aan de taakopdracht in de Politiewet, met de overweging: "Schaduwen heeft niet het karakter van opsporing en kan derhalve niet worden aangemerkt als strafvordering in de zin van art. 1 Sv. Het kan worden toegestaan aangezien het geschiedde binnen het kader van de in art. 28 (oud) PW omschreven algemene taak van de politie om te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde."
In het 'Zwolsman'-arrest stelde de Hoge Raad dat de politie haar optreden, voorzover er niet van strafvordering sprake is, kan baseren op art. 2 PW, maar hierbij geen inbreuk mag maken op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger.
"Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is een inbreuk van politieambtenaren op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger niet geoorloofd dan voor zover een zodanige inbreuk door de Grondwet of de desbetreffende verdragsbepaling is toegestaan onder de in de desbetreffende bepaling van de Grondwet of van het verdrag vervatte of daaruit voortvloeiende beperkingen. In geval de Grondwet het stellen van beperkingen aan enig fundamenteel recht toelaatbaar acht, wordt zulks slechts gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Het wettelijk stelsel van het gebruik van dwangmiddelen, zoals onder meer is voorzien in het Wetboek van Strafvordering, is niet van toepassing in de zojuist bedoelde fase. Voor zover door de politie in die fase gebruik wordt gemaakt van onderzoeksmethoden en -technieken zal een inbreuk op fundamentele rechten (...) slechts zijn toegestaan indien die inbreuk in het kader van de Grondwet of het desbetreffende verdrag is geoorloofd. De bevoegdheid tot het maken van zo'n inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 PW voldoet niet aan die eis. De voortschrijdende ontwikkeling van fundamentele rechten en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie voor zulke inbreuken dan art. 2 PW biedt. Dit neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 PW bevoegd is in de fase voorafgaand aan die in de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafrecht handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt (...) en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 PW daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt". (25)
Waarschijnlijk in navolging van deze jurisprudentie is door de lagere rechtspraak ook aan het Openbaar Ministerie op grond van haar taakopdracht ongeschreven strafrechtelijke bevoegdheden toegedacht. Zo werd door de President van de Rechtbank Amsterdam geoordeeld 'dat de officier van justitie aan artikel 4 (oud) RO de bevoegdheid ontleent om gekraakte panden, waarvan hij het verblijf aldaar door de krakers als strafbaar beoordeelt, te ontruimen', welk oordeel door het Hof Amsterdam werd bekrachtigd. (26)
De grief van de krakers dat dit artikel de verdeling van de bevoegdheden tussen de verschillende rechterlijke instanties regelt en op zich geen bevoegdheden schept of toekent aan het Openbaar Ministerie, werd door President en Hof verworpen met de motivering dat dit artikel de grondslag vormt voor de bevoegdheid van de Officier van Justitie om op te treden tegen strafbare feiten. Ook verwierp het Hof in zijn arrest de grief dat de President ten onrechte had beslist dat er geen sprake was van strijd met enig mensenrechtenverdrag, met de overweging dat dit afstuitte op de beleidsvrijheid van de Officier van Justitie.
Anders hierover oordeelde de President van de Rechtbank Utrecht, die op basis van artikel 429 sexies Sr geen ontruimingsbevoegdheid aannam. (27)
Mijns inziens is dit een juiste beslissing op onjuiste gronden. Aan zijn beslissing legt de President immers ten grondslag dat artikel 429 sexies Sr een overtreding is en om die reden geen ontruimingsbevoegdheid bestaat Dit onderscheid is naar mijn mening onjuist, omdat immers noch voor het beëindigen van overtredingen, noch voor het beëindigen van misdrijven een wettelijke bevoegdheid bestaat en het wetboek aan dit verschil op dit punt geen consequenties verbindt.
De Rechtbank Leeuwarden heeft bepaald dat verdenking van het plegen van vernieling bij het kraken van een pand de politie niet de bevoegdheid geeft om het gekraakte pand te ontruimen. (28)
4.1.2.5 Regeling van bevoegdheden in de Politiewet
In 1999 heeft het parlement diverse opsporingsbevoegdheden die voordien niet wettelijk geregeld, maar door de rechtspraak met een beroep op de taakopdracht in de Politiewet grotendeels aanvaard waren, in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. In de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor deze wetswijziging wordt gesteld dat "het boven alle twijfel is verheven dat opsporingshandelingen die geen inbreuk op enig grondrecht inhouden, gebaseerd kunnen worden op bestaande artikelen als art. 2 PW (...)". (29)
4.1.3 De opvattingen over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie in de doctrine
4.1.3.1 Algemeen.
In de hedendaagse literatuur wordt bevoegdheidsverlening op grond van taakopdracht en in het algemeen fel bekritiseerd. (30) De algemene gedachtegang hierbij is dat een taakomschrijving niets zegt over de bevoegdheden om deze taak te vervullen. Sommigen trekken hieruit de conclusie dat alle activiteiten van de politie op een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid moeten berusten, (31) anderen menen dat dit slechts noodzakelijk is indien de politie hierbij dwang uitoefent of inbreuk maakt op grondrechten.
Buruma meent dat slechts een zware inbreuk op grondrechten niet gelegitimeerd wordt door de taakopdracht. (32)
Corstens kent aan de taakomschrijving alleen een negatieve betekenis toe: het begrenst het politieoptreden in die zin dat al dit optreden, zowel hetgeen in de in
het kader van bevoegdheidsuitoefening, als hetgeen daarbuiten plaatsvindt, moet zijn gericht op het vervullen van de hierin omschreven taken". (33)
Hennekens vindt dat de rechtspraak van de Hoge Raad door zijn uitleg van de taakopdracht in de Politiewet de rechtstaat op haar grondvesten heeft doen
trillen. Toen het parlement de taakopdracht in de nieuwe Politiewet ongewijzigd over wilde nemen, meende hij dat het parlement op deze wijze, met de huidige
stand van de jurisprudentie iedere politieambtenaar impliciet een kaartje zou afgeven voor een 'rechtsvrije staat'. (34)
In de oudere literatuur zijn veel voorstanders te vinden van de plichtmatigheidsleer.
Volgens Bool bracht de ontwikkeling van juridisering van de politiezorg niet met zich mee, dat geen ruimte voor de politie overbleef om zonder wettelijke
grondslag op te treden. (35) De rechtvaardiging van een vrij politiebedrijf moest volgens hem worden gezocht in de rechtsorde; de politie moet kunnen optreden
tegen elke gedraging die de rechtsorde in gevaar brengt. Strafbaarstelling, opsporing en bestraffing kunnen de rechtsorde onvoldoende beschermen.
Heyligers is in principe tegen elke poging om de politie door codificatie van haar bevoegdheden aan banden te leggen, waardoor volgens hem de kracht van de
politie verlamd en haar belangstelling en ijver in de dienst verdoofd worden. (36)
Een arrest van de Hoge Raad waarin deze zich beriep op de rechtmatigheidsleer, deed De Ranitz verzuchten, dat 'op deze manier diegenen straffeloos blijven
die zich verzetten tegen een ambtenaar die zijn plicht nauwkeurig vervult, maar wiens optreden toch niet op de wet berust". (37)
Ook wordt wel een onderscheid gemaakt tussen bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde en die voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tot het ontruimen van gekraakte panden ter handhaving van de openbare orde zal in het volgende hoofdstuk beschreven worden.
Zo stelt Fleers dat de politie, binnen de grenzen van evenredigheid, vrij is in de keuze van de middelen die zij aanwendt ter handhaving van de openbare orde. Hieronder kon volgens hem zelfs vrijheidsbeneming vallen. (38) Kritiek op deze opvatting heeft Boek, die de bevoegdheden van de sterke arm met betrekking tot de openbare orde in principe, op grond van art. 172 GemW, voorbehoudt aan de burgemeester, maar enige ruimte laat voor politieambtenaren ter handhaving van de dagelijkse gang van zaken in de openbare ruimte, mits zij hierbij geen handelingen verrichten die een beperking opleveren van een grondrecht. (39)
4.1.3.2 Opvattingen over de Schaduwen-arrest en
Boek en Nijboer vinden de fundering van m.n. de 'Schaduwen'-arrest en niet sterk. (40) Zij verwijten de Hoge Raad een cirkelredenering te volgen: observeren is geen strafvordering omdat strafvordering geen observeren kent en vragen zich af of er niet een meer 'materieel' strafvorderingsbegrip bestaat.
Verder roept dit arrest vragen bij hen op als: Wat houdt art. 2 PW nu eigenlijk in? Is het de taak van de politie te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, hetgeen toch 'strafrechtelijke' en 'openbare orde' handhaving betekent, of is er 'iets meer'? En als er 'iets meer' is, waar liggen dan de grenzen van dat 'iets'? Of is dat 'iets' de openstaande deur van het begin van de strafvordering, dat nog net geen strafvordering is? Wat is nu precies de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde?
Knigge vond de opstelling van de Hoge Raad dat bevoegdheden van de politie gebaseerd kunnen worden op haar taakopdracht, met betrekking tot opsporing verdedigbaar, 'omdat opsporing welhaast per definitie een stelselmatig en gericht onderzoek met zich meebrengt en het privé-leven daarbij moeilijk buiten beschouwing kan blijven'. (41)
Naeyé noemt de 'Schaduwen'-arrest en in zoverre principieel, "dat de Hoge Raad in deze arrest en de formulering van de rechtbank, dat 'geen enkele rechtsregel zich verzet tegen het schaduwen van de verdachte ' niet overnam, maar het schaduwen nadrukkelijk baseerde op art. 28 (oud) PW", maar vervolgt met: " (...) Het is niet zonder meer evident dat het zeer ruim geformuleerde art. 28 (oud) PW als zo'n wet (d.w.z. een die een inbreuk op een grondwettelijke regel legitimeert) kan worden opgevat. Goed beschouwd wordt deze bepaling hier geïntroduceerd als een quasi-strafvorderlijke controlebevoegdheid, goeddeels vergelijkbaar met de controlebevoegdheden zoals geregeld in de diverse bijzondere wetten. Dit zal toch niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest."
4.1.4 Eigen mening en conclusies
4.1.4.1 Commentaar op opvatting wetgever en jurisprudentie
De Hoge Raad heeft in enkele gevallen het bestaan van ongeschreven, op de politietaak gebaseerde, bevoegdheden geaccepteerd, voor zover deze bevoegdheden niet liggen op het gebied van de strafvordering en hierbij geen inbreuk gemaakt wordt op enig grondrecht (42) of burgers bindend verdragsrecht. Dit is klaarblijkelijk in overeenstemming met de opvatting van de wetgever, die echter voor de concrete uitwerking van deze opvatting weer naar de rechtspraak verwijst.
Naar mijn mening is de opvatting dat uit taken bevoegdheden kunnen worden afgeleid principieel onjuist en moeten in beginsel alle bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie die samenhangen met de bijzondere plaats die deze in de samenleving innemen, in de wet zijn omschreven. Dit is vooral van belang als het bevoegdheden tot het toepassen van dwang of het maken van inbreuk op rechten van burgers betreft.
Naast mijn principiële kritiek op de opvatting van de Hoge Raad, heb ik ook op andere punten kritiek hierop. Zo is onduidelijk wat nu de status van art. 2 PW in deze bevoegdhedentoekenning is. Worden de bevoegdheden rechtstreeks aan dit artikel ontleend en zo ja, moet dit gezien worden als een wettelijke bepaling in de zin van grondwet en internationale mensenrechtenverdragen, of zijn de bevoegdheden ontleend aan de politietaak, die toevalligerwijs in art. 2 PW is vastgelegd? Wat kan hierover uit de stelling van de Hoge Raad in het Zwolsman-arrest (43) , dat "de bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op grondwet en internationale mensenrechtenverdragen voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet moet zijn omschreven, en dat een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 PW niet aan die eis voldoet", worden afgeleid? Ook blijft het onduidelijk wat de Hoge Raad, voor zover hij art. 2 PW als zodanig als basis ziet voor de toekenning van bevoegdheden aan de politie, verstaat onder het bestanddeel 'in overeenstemming met de geldende rechtsregels'.
Het is de vraag of de Hoge Raad na de invoering van de Wet Bijzondere Opsporings Bevoegdheden nog andere niet in de wet geregelde 'bevoegdheden ' onder de paraplu van art. 2 PW wil laten vallen, zoals de wetgever klaarblijkelijk veronderstelt, of bereid is een principiëlere stelling in te nemen.
Het is onduidelijk in hoeverre in de opvatting van de wetgever en de jurisprudentie de handhavingsleer te herkennen is. Boek meent dat art. 2 PW hiervan bij uitstek de uitdrukking is, zonder hiervoor echter steekhoudende argumenten aan te voeren. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze interpretatie van art. 2 PW uitgelaten. Wel heeft de Hoge Raad zich in het verleden achter de handhavingsleer geschaard, maar daarvan is onduidelijk of dit slechts betrekking had op handhaving van de openbare orde of ook buiten dit gebied. Ook enkele uitspraken van lagere rechters passen binnen de handhavingsleer, (44) maar deze uitspraken zijn op dit punt vrijwel niet gemotiveerd en het is onduidelijk of deze in cassatie stand zouden houden. De parlementaire behandeling van de Politiewet geeft geen uitsluitsel over de bedoeling van de wetgever op dit punt.
Het ligt niet in de rede te veronderstellen dat het verband tussen taakopdracht en het hierop baseren van bevoegdheden bij het Openbaar Ministerie ruimhartiger uitgelegd zou kunnen worden dan bij de politie. De argumentatie die gebruikt wordt om bevoegdheden van de politie op de taakopdracht te baseren, namelijk dat er sprake is van een situatie waarin de behoefte aan bevoegdheden niet bij voorbaat te overzien is, gaat bij het Openbaar Ministerie immers niet op, omdat het Openbaar Ministerie meer afstand dan de politie heeft in de zaken waarin zij optreedt. Mijns inziens geldt dan ook dat, zo er al sprake zou zijn van bevoegdheden die voortvloeien uit de taakopdracht van het Openbaar Ministerie, deze geen inbreuk mogen maken op fundamentele rechten van burgers.
Aan de handhavingsleer zitten belangrijke nadelen. Naast het principiële bezwaar dat de handhavingsbevoegdheden zoals deze in de handhavingsleer verondersteld worden niet in de wet zijn omschreven en dat dus niet gesteld kan worden dat de wetgever deze bevoegdheden gewild heeft, is er het belangrijke praktische bezwaar, dat de opvatting dat politie en Openbaar Ministerie bevoegd zijn om een einde te maken aan strafbare feiten, veronderstelt dat er een bepaald strafbaar feit is gepleegd. De beoordeling hiervan is echter aan de rechter overgelaten; de politie en het Openbaar Ministerie gaan slechts uit van verdenkingen. Het maakt qua uitwerking natuurlijk een groot verschil of de bevoegdheid om een einde te maken aan strafbare feiten ook de bevoegdheid veronderstelt om een einde te maken aan zaken waarvan slechts het vermoeden bestaat dat zij strafbaar zijn. Dit klemt des te meer, wanneer een dergelijke bevoegdheidsuitoefening neerkomt op een nieuw dwangmiddel en/ of inbreuk maakt op fundamentele rechten van burgers. Mijns inziens is deze consequentie van de handhavingsleer te zeer in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtmatigheidsbeginsel om zonder wettelijke bepaling als geldend recht te kunnen worden gezien.
4.1.4.2 Belang voor optreden politie en Openbaar Ministerie tegen kraken.
Dat de politie bevoegd is om preventief op te treden tegen strafbare feiten die zich bij het kraken van panden voordoen, mits daarbij geen inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten of dwang gebruikt wordt, moet op grond van de jurisprudentie verondersteld worden. Het gaat dan uitdrukkelijk wel om strafbare feiten en niet om het kraken als zodanig; het kraken als zodanig heeft immers geen relatie met de taakopdracht. Daar waar het kraken niet met strafbare feiten samen gaat, heeft de politie dan ook geen preventieve bevoegdheid.
Ook de bevoegdheid tot opsporing in de fase die aan de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering vooraf gaat, mits daarbij geen inbreuk gemaakt wordt op grondrechten en geen gebruik gemaakt wordt van dwangmiddelen, moet verondersteld worden. Hierbij kan gedacht worden aan het onderzoeken van verklaringen van de rechthebbende dat deze van plan is het huis te verkopen, verhuren, verbouwen of daarmee al een aanvang heeft gemaakt bij makelaars, architecten, gemeentelijke instanties die vergunningen afgeven, het onderzoeken van verklaringen van omwonenden, controle op gebruik van nutsvoorzieningen e.d.
De bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen ontbreekt mijns inziens. Deze bevoegdheid kan niet op de taakopdracht gebaseerd worden, omdat hierbij inbreuk gemaakt wordt op fundamentele rechten. Deze mening was ook de wetgever in het verleden toegedaan, wat reden was om zowel in het ontwerp van een Anti-kraak Wet als in de Leegstandswet een bepaling op te nemen die de politie de bevoegdheid toekende om gekraakte panden te ontruimen.
Ook Bogers et al. (45) , Mulder (46) en Pop (47) zijn van mening dat ontruiming van gekraakte panden in vele gevallen niet op de wet gebaseerd kan worden en dat een taakopdracht hiervoor geen basis biedt.
Mijns inziens zaten de President van de Rechtbank Amsterdam (11-11-1993, KG 1993, 422) en het Hof Amsterdam (17-3-1994, rolnr. 1372/ 93 SKG) dan ook niet op het goede spoor toen zij veronderstelden dat deze bevoegdheid uit de taakopdracht van het Openbaar Ministerie voortvloeit, en moet de kans dat de Hoge Raad hierover anders denkt groot geacht worden, nu deze naar aanleiding van de reikwijdte van de taakomschrijving in de Politiewet gesteld heeft dat hierop geen bevoegdheden kunnen worden gebaseerd tot het verrichten van handelingen waarbij inbreuk wordt gemaakt op grondrechten, en er geen enkele reden is om te veronderstellen dat de taakomschrijving van het Openbaar Ministerie in de Wet op de Rechterlijke Organisatie ruimere bevoegdheden toestaat dan de taakomschrijving van de politie in de Politiewet.
Dit was mogelijk impliciet wel de veronderstelling van de wetgever bij de invoering van art. 429 sexies Sr, waarbij de minister uitging van een (effectieve) extra bescherming van huiseigenaren tegen kraken. (48) Hoewel het mogelijk is dat de minister er hierbij vanuit ging dat deze extra bescherming reeds uit de afschrikkende werking van de strafbaarstelling voortkomt, moet het niet uitgesloten worden geacht dat hij hierbij het oog had op repressief optreden ter beëindiging van het strafbare feit.
Ook bij door krakers gepleegde huisvredebreuk kan niet gesproken worden van een ontruimingsbevoegdheid van politie of Openbaar Ministerie, maar is, althans volgens de relatieve leer van het huisrecht, de bewoner tegen wie huisvredebreuk gepleegd zelf bevoegd om de krakers en hun huisraad te verwijderen. Hij kan hiertoe de hulp van de politie inroepen. Dat de Hoge Raad deze praktijk gesanctioneerd heeft, kan als aanwijzing gezien worden voor de geldigheid van de relatieve leer van het huisrecht.
Dit geldt niet in het geval van het plegen van lokaalvredebreuk, omdat de gebruiker immers geen sterker huisrecht kan doen gelden dan de kraker. (49)
Terecht heeft de Rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat een verdenking van het plegen van zaakbeschadiging geen bevoegdheid tot ontruiming schept. Er is immers geen voldoende en relevant verband tussen deze verdenking en de bewoning van het pand. Mijns inziens gaat dezelfde argumentatie op in situaties waarin tegen de krakers een verdenking bestaat van bij het binnenkomen gepleegde overtredingen van de artikelen 141, 199 en 461 Sr. (50)
4.2 Geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie
De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie staan grotendeels in het Wetboek van Strafvordering beschreven. Ook in bijzondere wetten staan bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie beschreven, maar die zijn voor het optreden tegen kraken niet relevant. Van de in de Politiewet omschreven bevoegdheden van de politie is voor het optreden tegen kraken de bevoegdheid tot geweldsgebruik nog het meest relevant.
Volgens art. 8 PW is de ambtenaar van politie (...) bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld dient zo mogelijk een waarschuwing vooraf te gaan.
4.2.1 Enkele begrippen
4.2.1.1 De verdachte
Vele strafrechtelijke bevoegdheden mag de politie alleen toepassen jegens verdachten. Onder verdachte in de zin van het Wetboek van Strafvordering wordt (voordat de vervolging is aangevangen) (51) aangemerkt 'degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit'. Met het begrip 'schuld' wordt bedoeld 'het gedaan hebben'.
De redelijkheid van de verdenking moet niet alleen in de ogen van de politieagent redelijk zijn, maar redelijk op zichzelf. (52) Een louter subjectief vermoeden is dus onvoldoende. (53) De eis van objectivering wordt versterkt door de eis, dat het redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden moet voortvloeien. Als dergelijke feiten of omstandigheden kunnen bijv. getuigenverklaringen, maar ook de ervaring van opsporingsambtenaren of feiten van algemene bekendheid worden aangemerkt. (54) De feiten en omstandigheden moeten niet alleen echt gebeurd en waar zijn, maar ze moeten ook in alle redelijkheid kunnen zijn waargenomen en een zekere mate van aannemelijkheid en waarschijnlijkheid bezitten. (55) Het redelijk vermoeden impliceert een prognose over de afloop van een eventueel strafproces. (56) De redelijkheid van het vermoeden omvat ook de betrouwbaarheid van de feiten of omstandigheden. (57)
Hoewel de wetgever in principe het oog heeft gehad op een concrete en geïndividualiseerde verdachte, (58) is er soms sprake van een 'collectieve' verdenking, in die zin dat wel duidelijk is dat de dader van een gepleegd strafbaar feit binnen een bepaalde groep te zoeken is, maar die verdenking niet geïndividualiseerd kan worden. Het hangt sterk af van de feitelijke situatie (met name de ernst van het gepleegde delict, de mate van heterdaad en de omvang van de groep potentiële daders) af of dan alle tot deze 'groep' behorende personen als verdachten kunnen worden gekenmerkt. (59) Naeye en Melai menen dat het voor zich spreekt dat de toepassing van dwangmiddelen op basis van collectieve verdenking tot de uitzonderingen moet blijven behoren. (60)
Corstens merkte hierover op: "Het is een uitgangspunt van de strafvordering dat strafrechtelijke bevoegdheden met het oog op de bescherming van de burger restrictief horen te worden uitgelegd". (61)
4.2.1.2 Verdenking op heterdaad
Het begrip 'heterdaad ' speelt een belangrijke rol in ons strafrecht. Aan het feit dat een strafbaar feit op heterdaad geconstateerd wordt, zijn ruimere bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie verbonden. Dit wordt gerechtvaardigd door de aanname, dat bij constatering op heterdaad de kans om iemand ten onrechte te verdenken, verwaarloosbaar is.
Tot aan 1848 was in de Grondwet vastgelegd dat vrijheidsbeperkende maatregelen niet zonder rechterlijk bevel konden worden opgelegd behalve in het geval dat iemand op heterdaad werd betrapt. In 1848 werd deze laatste voorwaarde vervangen door 'buiten de gevallen in de wet bepaald...'. Deze grondwetswijziging werd als een belangrijke achteruitgang beschouwd in de bescherming van de belangen van de persoonlijke vrijheid. Waar het bij 'betrapping op heterdaad ' vrijwel onmogelijk was om onschuldigen te treffen, werd nu geaccepteerd dat ook mogelijk onschuldigen buiten de rechtbank om in hechtenis genomen konden worden. Wel bleven er belangrijke bevoegdheden aan ontdekking op heterdaad verbonden, waarbij van een zeer ruim heterdaadbegrip werd uitgegaan.
In 1892 legde de Hoge Raad de ruime uitlegging van het begrip heterdaad enigszins aan banden door te overwegen dat de exceptionele bevoegdheden die hieraan verbonden waren alleen duurden zolang het ontdekken aan de gang was. De Hoge Raad gaf het heterdaadbegrip echter wel een veel ruimere inhoud dan de ontdekking kort na de betrapping. Een bloot vermoeden dat wel eens een strafbaar feit gepleegd zou kunnen zijn, was niet voldoende, maar een 'redelijk', op iets bepaalds gegrond vermoeden, was dat wel. (62) Immink concludeerde in 1895 dat het heterdaadbegrip te veel werd uitgelegd vanuit de behoeften van de praktijk. (63) Met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelde hij dat de in de wet opgenomen omschrijving zeer beperkt moest worden opgevat en dat de in geval van heterdaad toegekende bijzondere bevoegdheden juist werden gerechtvaardigd door de mate van zekerheid dat de betrapte de schuldige was. Een voorstel in de vergadering van de Nederlandse Juristen Vereeniging van 1909 om 'ontdekking op heterdaad' te vervangen door het in de praktijk al gebruikte criterium 'een redelijk vermoeden dat het strafbaar feit was gepleegd en dat de betreffende persoon daaraan schuldig was', kreeg een meerderheid van de aanwezigen achter zich, maar stuitte ook bij enkelen op felle weerstand. Simons schreef in een commentaar dat de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit een onmisbare voorwaarde was voor alle handelingen van politie en justitie en dus geen basis kon zijn voor bijzondere bevoegdheden. Dat gold volgens hem overigens evenzeer voor de ontdekking kort na de betrapping, aangezien er ook in dat geval geen zekerheid was over de schuldige. (64)
In 1926 werd het begrip heterdaad in de wet enigszins ingeperkt, tot de huidige formulering. In de toelichting werd opgemerkt dat het belang van heterdaad was gelegen in het feit dat de reconstructie van de werkelijke gebeurtenissen met geringe kans op dwaling kan geschieden, waarvan alleen sprake is zolang die verse toestand duurt. (65)
De vraag of er na enig tijdsverloop nog sprake is van heterdaad is volgens Naeyé mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking. (66) Het is niet nodig dat het strafbare feit op heterdaad ontdekt is door de opsporingsambtenaar zelf; het is voldoende dat het strafbare feit door iemand op heterdaad is ontdekt. (67) Het is niet noodzakelijk dat de dader in persoon wordt betrapt, omdat het gaat om de ontdekking van het feit terwijl het begaan wordt. Van heterdaad is ook sprake als een feit ontdekt wordt terstond nadat het begaan is. De betekenis van het begrip terstond moet per geval worden vastgesteld. Het duidt in ieder geval op zeer beperkte tijdsduur; op de interpretatie van het begrip heeft volgens de Hoge Raad niet alleen het tijdsverloop, maar ook de ernst van het gepleegde feit invloed. (68)
4.2.2 Strafrechtelijke bevoegdheden
4.2.2.1 Bevoegdheid tot aanhouding
Aanhouding betreft de bevoegdheid om een verdachte over te brengen naar een plaats van verhoor ter voorgeleiding aan de (hulp-)officier van justitie. De wet geeft geen definitie van aanhouden, noch worden er eisen gesteld aan de vormen die daarbij in acht genomen moeten worden. Aanhouding wordt meestal kenbaar door de mededeling dat iemand is aangehouden of door het daadwerkelijk vasthouden van de verdachte. Of een mededeling aan de verdachte dat deze is aangehouden voldoende is om een verdachte als aangehouden te beschouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder mede de opstelling van de verdachte. (69)
Een bevel dat aan iemand wordt gegeven in het kader van zijn aanhouding is geen bevel in de zin van artikel 184 Sr; de weigering om hieraan te gehoorzamen is dan ook niet strafbaar. Zodra de verdachte echter daadwerkelijk is aangehouden is verzet ertegen strafbaar op grond van artikel 180 Sr (wederspannigheid).
Een aangehouden verdachte moet de redenen van zijn aanhouding worden meegedeeld. Hij moet 'ten spoedigste' worden voorgeleid, dit is een iets ruimer begrip dan 'onverwijld'. De voorgeleiding heeft o.a. tot doel de rechtmatigheid van de aanhouding te doen toetsen door een voldoende deskundige ambtenaar, wat eventueel kan leiden tot onmiddellijke vrijlating.
Voor de rechten van verdachte na aanhouding zie Tips tegen tralies 2000, p. 53-86.
Bij ontdekking op heterdaad geldt er een ruime aanhoudingsbevoegdheid: Iedereen mag de verdachte in dat geval aanhouden. Buiten het geval van heterdaad geldt er een getrapt systeem van aanhoudingsbevoegdheden, waarin de officier van justitie een dominante plaats inneemt, maar waarbij de onmogelijkheid om het optreden van (hulp-)officier af te wachten ook andere opsporingsambtenaren bevoegd maakt. De opsporingsambtenaar die een aanhouding verricht mag daarbij proportioneel geweld toepassen. De opsporingsambtenaar moet niet alleen de bedoeling hebben om de verdachte voor een (hulp-)officier van justitie te geleiden, hij moet ook (redelijkerwijs kunnen) verwachten dat deze voorgeleiding daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zo niet, dan moet de aanhouding voor onrechtmatig gehouden worden. (70)
In theorie bestaat er een grote beleidsvrijheid voor opsporingsambtenaren om verdachten al dan niet aan te houden. De aanhouding dient zijn rechtvaardiging te vinden in het opsporingsbelang dat ermee gediend is. Aanhouding en verhoor, uitsluitend toegepast in het belang van de openbare orde, is misbruik van bevoegdheden.
Indien de politie of het Openbaar Ministerie tot aanhouding en van krakers wil overgaan, zullen zij tegen elk van de aan te houden personen een redelijke verdenking moeten hebben. Behalve in het geval van verdenking van openlijke geweldpleging, waarbij ook aanhouding buiten heterdaad is toegelaten, dient er ook sprake te zijn van verdenking van op heterdaad geconstateerde feiten. Gezien de aard van de bij kraken gepleegde strafbare feiten zal een collectieve verdenking, met name van de delicten die bij het kraken-binnendringen gepleegd worden, niet snel aanvaardbaar zijn, zeker niet bij een groter aantal betrokkenen, daar dan het aantal onschuldigen dat door deze maatregel getroffen wordt verhoudingsgewijs zo groot en het belang van deze maatregel voor de strafvordering zo minimaal, dat in redelijkheid hier niet gesproken kan worden van een situatie waarin aanhouding op grond van een collectieve verdenking aanvaardbaar is.
Slechts bij de verdenking van overtreding van de artikelen 138, 139 en 429 sexies Sr kunnen in beginsel alle aanwezigen in het gekraakte pand als verdachte worden gezien, zij het dat er reeds korte tijd na het kraken van het pand niet meer tegen een iedere in het gekraakte pand aanwezige van ontdekking op heterdaad van het binnendringen gesproken kan worden en tegen deze personen dan ook pas een verdenking van een strafbaar feit ontstaat op het moment dat zij weigeren op vordering van de rechthebbende het pand te verlaten. Het moet in dat geval wel duidelijk zijn dat de vordering deze persoon naar redelijke verwachting moet hebben bereikt. In dat geval kan dus op heterdaad worden geconstateerd dat de aanwezigen het pand weigeren te verlaten.
4.2.2.2 Bevoegdheid tot binnentreden
De bevoegdheid tot het binnentreden van woningen wordt beperkt door het hierover bepaalde in art. 12 GW en door de Algemene Wet op het Binnentreden. In de Grondwet wordt het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner aan bij wet te stellen voorwaarden verbonden. (71) In de Algemene Wet op het Binnentreden, waarin deze voorwaarden geregeld worden, wordt het binnentreden van woningen in het algemeen gebonden aan een voorafgaande legitimatie en mededelingsplicht van het doel van binnentreden, en het binnentreden zonder toestemming van de bewoner aan nadere voorwaarden. Overheidsfunctionarissen die met overtreding van deze voorschriften zonder toestemming van bewoners binnentreden, zijn strafbaar op grond van art. 370 Sr.
De verplichtingen van de Algemene Wet op het Binnentreden gelden alleen als deze in redelijkheid kunnen worden nageleefd. In art. 2 lid 1 AWBi worden enkele uitzonderingssituaties genoemd.
Zo hoeven deze verplichtingen niet te worden nageleefd, of slechts te worden nageleefd voor zover dit in die omstandigheden kan worden gevergd, indien de naleving daarvan naar redelijke verwachting ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk onmogelijk is of naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Er is van binnentreden sprake als iemand zich fysiek in de woning begeeft; dit kan ook met slechts een arm zijn, bijvoorbeeld wanneer een politieagent iemand in zijn deuropening aanhoudt of door het geopende raam een voorwerp in beslag neemt. (72) In de Memorie van Antwoord bij de Algemene Wet op het Binnentreden stelde de regering dat er ook bij het forceren van een toegangsdeur van een inbreuk op het huisrecht sprake is. (73)
Mevis meent dat dit een academische kwestie kan blijven, omdat als de bevoegdheid tot binnentreden ontbreekt daaruit de onrechtmatigheid van het forceren van een toegangsdeur vanzelfsprekend voortvloeit. (74)
Toestemming door een bewoner moet uitdrukkelijk gegeven worden. Dit kan zowel door woorden als door daden.
Volgens Vellinga-Schootstra kan de toestemming ook stilzwijgend door gedragingen gegeven worden. (75)
Het verbod van de ene bewoner prevaleert boven de toestemming van de andere bewoner. Wie wel en niet als bewoner moet worden gezien, moet naar de omstandigheden van het geval worden bezien; duidelijk is dat het feitelijke bewoning moet betreffen. Iemand die bij afwezigheid van de bewoners op de woning past, kan namens de bewoners de toegang weigeren, maar het moet worden betwijfeld of diegene ook de toegang kan verlenen. (76) Op grond van de relatieve leer van het huisrecht kan aangenomen worden dat bij krakers die een woning die bij een ander in gebruik is gekraakt hebben, geen toestemming van de krakers, maar toestemming van de bewoner tegen wie huisvredebreuk gepleegd is, nodig is. Dit geldt niet indien de krakers een pand hebben gekraakt dat anders dan als woning in gebruik was en hierin zelf zijn gaan wonen; in dat geval is de woning immers bij de krakers in gebruik.
Bij het binnentreden moet de politie zich legitimeren en mededeling doen van het doel van binnentreden.
Of de politie gerechtigd is andere bevoegdheden in de woning toe te passen dan zij vooraf aan de bewoner heeft meegedeeld, is afhankelijk van de vraag of reeds vooraf de intentie bestond om deze bevoegdheden toe te passen, of dat er sprake is van toevallig en ongewild tegengekomen omstandigheden. Indien deze intentie immers reeds bestond voorafgaande aan het binnentreden, dan is er geen juiste opgave gedaan van het doel van binnentreden. (77)
De toestemming tot binnentreden kan elk moment worden ingetrokken, maar een dan reeds verrichte aanhouding wordt daarmee niet ongedaan gemaakt. (78)
Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is, behalve voor rechters, rechterlijke colleges, leden van het Openbaar Ministerie, burgemeesters en deurwaarders in bepaalde in de wet omschreven gevallen, een schriftelijke machtiging vereist. Voor strafrechtelijke doeleinden kan deze machtiging afgegeven worden door de officier van justitie of de hulpofficier van justitie.
Over de vraag of een persoon die bevoegd is om machtigingen tot binnentreden af te geven, zelf bevoegd is om zonder een machtiging binnen te treden of voor zichzelf kan uitschrijven, geeft de wet geen uitsluitsel. Naeyé veronderstelt deze bevoegdheid niet aanwezig. In de machtiging moet uitdrukkelijk vermeld worden wie deze heeft afgegeven en aan wie deze is verleend, alsmede de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden. Het doel moet het binnentreden zonder toestemming in redelijkheid vereisen. (79)
Een bevoegdheid tot ontruiming op strafrechtelijke gronden of op grond van art. 2 PW of art. 124 RO is geen wettelijk doel van binnentreden. Wel kan ontruiming een wettelijk doel van binnentreden zijn in het kader van bestuurlijke bevoegdheden.
's Nachts en bij afwezigheid mag niet worden binnengetreden, behalve als dit uitdrukkelijk in de machtiging is bepaald en hiertoe een duidelijke noodzaak bestaat. Daar bij kraaksituaties het doel van binnentreden vrijwel altijd aanhouding van bewoners is en het strafbare feit op grond waarvan de aanhoudingen verricht worden bovendien vaak bestaat uit de weigering om zich te verwijderen, zal er niet gauw een noodzaak zijn om een gekraakte woning bij afwezigheid van de bewoners te betreden. (80)
Naast aanhouding zou een doel voor binnentreden kunnen bestaan uit inbeslagname; dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een verdenking van vernieling, waarbij voorwerpen waarmee de vernieling gepleegd is in de woning in beslag genomen worden. Aan deze bevoegdheid blijkt de politie in de praktijk geen behoefte te hebben.
Ook bij het binnentreden met een machtiging moet de politie zich legitimeren en mededeling doen van het doel van binnentreden.
De bewoner bij wie zonder toestemming is binnengetreden, moet een verslag van het binnentreden worden toegezonden. Dit moet uiterlijk op de vierde dag na het binnentreden worden toegezonden. In het verslag moeten de gegevens vermeld zijn die genoemd worden in art. 10 lid 2 AWBi.
Het binnentreden moet op de minst confronterende wijze plaatsvinden met het oog op beperking of voorkoming van materiële en geestelijke schade.
Sinds de invoering van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (81) is in art. 55a Sv opsporingsambtenaren de bevoegdheid toegekend om, in afwijking van de Algemene Wet op het Binnentreden, een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden zonder hierbij voorzien te zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden, indien de officier van justitie machtiging heeft verleend ter aanhouding van een verdachte een woning te doorzoeken. Op deze regeling is forse kritiek mogelijk. Ten eerste is de wettekst op zeer onduidelijke wijze geredigeerd, door in een zelfde regel klaarblijkelijk naar twee verschillende soorten machtiging te verwijzen. Gezien het feit dat aangenomen moet worden dat de vereiste machtiging van de officier van justitie ook een mondelinge machtiging mag zijn, doet dit artikel sterk afbreuk aan de duidelijkheid die gecreëerd werd door de invoering van de Algemene Wet op het Binnentreden. Immers heeft op deze wijze een bewoner die geconfronteerd wordt met opsporingsambtenaren die zonder zijn toestemming zijn woning betreden, geen mogelijkheid om de rechtmatigheid daarvan terstond na te gaan. Afgewacht moet worden in welke mate en in welke omstandigheden het Openbaar Ministerie en de politie van deze bevoegdheid gebruik maken en of de toepassing ervan onder alle omstandigheden rechtmatig wordt geacht. Het is daarbij de vraag of het feit dat het artikel is ingevoerd bij een wet die bijzondere opsporingsbevoegdheden toekent, met zich meebrengt dat de bevoegdheid slechts in bijzondere omstandigheden, waarvoor de wet is bedoeld, kan worden toegepast.
Als er wordt binnengetreden op grond van een bevoegdheid, heeft de Hoge Raad in het 'Geweer'-arrest uitgemaakt dat de doelgebondenheid van de bevoegdheid tot binnentreden geen beperking inhoudt van de bevoegdheden van de ambtenaar als hij eenmaal in de woning is. (82) Mijns inziens moet daar onmiddellijk worden toegevoegd, dat dit anders ligt indien de ambtenaar reeds van tevoren deze uitoefening van bevoegdheden beoogde, daar immers in dat geval snel van détournement de pouvoir sprake zal zijn.
4.3 Strafrechtelijke beginselen
De mogelijkheid van het gebruik van bevoegdheden door politie en Openbaar Ministerie wordt beperkt door de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Tot de beginselen van een behoorlijke procesorde behoren o.a. het beginsel van zuiverheid van oogmerk (ook wel het verbod op détournement de pouvoir of misbruik van bevoegdheden genoemd), welk inhoudt dat een bevoegdheid niet mag worden aangewend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven, het beginsel van proportionaliteit, welk inhoudt dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel, dan wel tussen de wijze van optreden en het gepleegde feit waarvan iemand wordt verdacht, (83) het beginsel van subsidiariteit, welk inhoudt dat op de voor de burger minst bezwarende wijze dient te worden opgetreden en het verbod op willekeur, dat inhoudt dat bevoegdheden niet naar willekeur mogen worden toegepast, maar dat hierin een beleid moet worden toegepast.
Dit laatste beginsel is vooral van belang in verband met weer een ander beginsel dat op het gebruik van bevoegdheden betrekking heeft, namelijk het opportuniteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat het aan het beleid van het Openbaar Ministerie en de politie wordt overgelaten of zij al dan niet in bepaalde situaties van hun bevoegdheden gebruik maken. (84) Het seponeren van bepaalde zaken past in het kader van een strafrechtspleging die niet beoogt alle strafbare feiten op te sporen en te bestraffen, maar slechts tot doel heeft het plegen van strafbare feiten binnen voor de maatschappij aanvaardbare grenzen te houden. (85) Het gaat daarbij om een afweging van het belang van vervolging tegen andere in het geding zijnde belangen. Met vervolging van bagateldelicten zal bijna nooit het algemeen belang zijn gediend. (86) Als de beslissing tot vervolging zo weinig past in het normale beleid, dat van willekeur moet worden gesproken, dan is die vervolging in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. (87)
Met betrekking tot het opportuniteitsbeginsel wordt in de rechtsdoctrine ook wel gesproken over de theorie van de subsocialiteit. Deze theorie houdt in dat voor de strafbaarheid van een bepaald feit naast de traditionele elementen onrecht en schuld ook nog sprake moet zijn van een andere element, subsocialiteit genoemd, die kortweg samenhangt met de mate waarin de maatschappij door het gepleegde feit in verstoring is gebracht. De gedachte van de theorie is dat in bepaalde gevallen geen reden voor vervolging bestaat, en volgens sommigen zelfs geen sprake zou zijn van strafbaarheid. Met een beroep op deze theorie is in de jaren '70 wel getracht de vervolging van daden van burgerlijke ongehoorzaamheid te voorkomen. (88)
4.4 Samenvatting
Voor een groot deel van de activiteiten die de politie en het Openbaar Ministerie verrichten, is geen expliciet wettelijke bevoegdheid toegekend. Op de vraag of deze bevoegdheden altijd een expliciete wettelijke basis behoeven of dat deze ook op ongeschreven normen kunnen berusten, worden in rechtspraak en doctrine verschillende antwoorden gegeven. De ene positie is dat de politie en het Openbaar Ministerie geen andere bevoegdheden hebben dan bij wet zijn toegekend, de andere positie houdt in dat zij alles mogen wat voor de uitoefening van hun taak nodig is. Dit worden de rechtmatigheids- of legaliteitsleer, resp. de plichtmatigheidsleer genoemd. De handhavingsleer gaat ervan uit dat uit de taak van de politie om de wet te handhaven, de bevoegdheid voortvloeit om overtredingen hiervan te verhinderen of te doen ophouden.
Reeds sinds het begin van de 20e eeuw heeft de Hoge Raad uit de politietaak ongeschreven preventieve bevoegdheden afgeleid. Bij de invoering van de Politiewet 1957 werd afgezien van een uitgebreide omschrijving van de bevoegdheden en slechts een taakomschrijving opgenomen. Geïmpliceerd werd geacht dat hieruit ook de bevoegdheid voortvloeide om deze uit te voeren. In de Politiewet van 1993 werd de taakstelling ongewijzigd overgenomen en het gebied van de bevoegdheden wederom grotendeels ongeregeld gelaten. Na de invoering van de Politiewet werd de ongeschreven politiebevoegdheid, in eerste instantie op het gebied van de openbare orde, door de Hoge Raad op de taakopdracht in de Politiewet gebaseerd, mits hierbij geen (of slechts een zeer beperkte) inbreuk wordt gemaakt op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger. In de hedendaagse literatuur wordt bevoegdheidsverlening op grond van taakopdracht en in het algemeen fel bekritiseerd.
Naar mijn mening is de opvatting dat uit taken bevoegdheden kunnen worden afgeleid principieel onjuist en moeten in beginsel alle bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie die samenhangen met de bijzondere plaats die deze in de samenleving innemen, in de wet zijn omschreven. Gezien de inbreuk op fundamentele rechten, ontbreekt naar mijn mening de bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen.
De geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie hebben grotendeels betrekking op verdachten. Er moet dan sprake zijn van een redelijke verdenking. Toepassing van bevoegdheden op basis van collectieve verdenking is slechts bij hoge uitzondering toegestaan. Politie en Openbaar Ministerie hebben ruimere bevoegdheden indien zij een strafbaar feit op heterdaad geconstateerd hebben. De vraag of er sprake is van constatering op heterdaad is mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking en de ernst van het gepleegde feit. Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is in het algemeen een schriftelijke machtiging vereist.
1. T.K. vergaderjaar 1954-1955, 3525, nr. 7, p. 13
4. De hier gebruikte term handhavingsleer is een andere dan de in de literatuur voorkomende term 'handhavingsconcept', waarin de nadruk gelegd wordt op de gebondenheid van de politie aan de wet. Het wordt door Boek 'daadwerkelijke handhaving' genoemd (Boek 1995, p. 176).
5. O.a. Thorbecke 1841, p. 191
6. Bijl. Hand. TK 1954-1995, 3525, nr. 3, p. 13
7. O.a. HR 27-5-1890, W 5884 en HR 25-1-1892, W 6153 en mogelijk ook, maar minder duidelijk: HR 18-2-1889, W 5679
8. HR 20-1-1896, W 6766
9. HR 30-10-1893, W 6420, HR 22-10-1894, W 6574, HR 23-10-1893, W 6414
10. HR 30-3-1896, W 6790
11. HR 24-12-1900, W 7543, HR 11-5-1914, W 9652, HR 19-3-1917, W 10108. Anders: Rb Groningen 5-12-1895, W 6829
13. HR 11-3-1929, W 11977. Anders: Rb Winschoten 18-4-1894, W 6484 en Rb Winschoten 4-9-1889, W 5786, vernietigd door Hof Leeuwarden 10-10-1889, W 5786
14. Suyver 1976, p. 57-60
15. Bijl. Hand. TK 1954-1995, 3525, nr. 3, p. 13
16. Hand. TK 1956-1957, p. 2466
17. Zie over deze begripsbepaling in wetsontwerp 16812 Van Maarseveen 1981, p. 1072, die in dit artikel bovendien felle kritiek levert op de taakomschrijving.
18. HR 24-10-1961, NJ 1962, 86
19. HR 22-2-1977, NJ 1977, 288
20. HR 12-11-1963, NJ 1964, 205
21. RvS 17-8-1982, NJ/ AB 1983, 80
22. HR 21-1-1983, NJ/ AB 1983, 159
23. Zie ook NO 9-8-1995, rapportnr. 1995/ 303, waarin de bevoegdheid van de politie om sympatisanten van krakers de toegang tot een pand te verbieden werd gebaseerd op art. 28 (oud) PW
24. HR 14-10-1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988, 511
25. HR 19-12-1995, NJ 1996, 249
26. Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993, KG 1993, 422 en Hof Amsterdam 17-3-1994, rolnr. 1372/93 SKG. In navolging (o.a.) NO 29-7-1997, rapportnr. 1997/ 329
27. Pres. Rb. Utrecht 23-3-2000, KGK 2000, 1538
28. Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 679
29. T.K. vergaderjaar 1996-1997, 25404, nr. 3, p. 13
30. O.a. Hennekens 1992, p. 286, Corstens, noot bij HR 31-1-1989, NJ 1989, 807, Boek en Nijboer 1989, p. 351, Naeyé 1990, p. 47, Damen en De Lange 1983, p. 499, Van Maarseveen 1981, p. 1074, Van der Burg, noot bij HR 21-1-1983, Gemeentestem 6374.2 en De Jong 2000, p. 75. Blijkens de Memorie van Antwoord in de Tweede Kamer bij de behandeling van de Gemeentewet waren zowel de CDA-fractie als de PvdA-fractie van mening dat bevoegdheden zo uitdrukkelijk mogelijk moeten worden toegekend. De minister stelde het hiermee eens te zijn. (T.K. vergaderjaar 1988-1989, 19403, nr. 10, p. 88).
31. O.a. Hennekens 1992, p. 286
32. Buruma 1999, p. 319
33. Noot Corstens bij HR 31-1-1989, NJ 1989, 807
34. Hennekens 1992, p. 286
36. Heyligers 1893, p. 70
37. De Ranitz 1890, p. 405
38. Fleers 1981, p. 326
40. Boek en Nijboer 1989, p. 343
41. Knigge 1998, p. 14
42. Ook werd in enkele gevallen een beperkte inbreuk op een grondrecht geaccepteerd. Vooralsnog betreft dit slechts het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Mijns inziens is deze jurisprudentie eerder te verklaren uit de opvatting dat dit grondrecht te ruim geformuleerd is, dan uit de acceptatie van inbreuken op grondrechten door het uitoefenen van ongeschreven bevoegdheden.
43. HR 19-12-1995, NJ 1996, 249
44. Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993, KG 1993, 422 en Hof Amsterdam 17-3-1994, rolnr. 1372/93 SKG
45. Bogers et al. 1976, p. 145
46. Mulder 1972, p. 566
48. Hand. TK 1991-1992, p. 3564
49. Anders: Bogers et al., die ook een ontruimingsbevoegdheid voor de gebruikers tegen wie door krakers lokaalvredebreuk gepleegd is veronderstellen, maar deze veronderstelling niet onderbouwen (Bogers et al. 1976, p. 145).
50. Ook Bogers et al. gaan van deze veronderstelling uit (Bogers et al. 1976, p. 145)
51. Daarvan is sprake zodra een rechter zich over de zaak heeft uitgesproken, bijvoorbeeld bij inbewaringstelling of bij het starten van een gerechtelijk vooronderzoek.
52. T.K. vergaderjaar 1913-1914, bijl. Handelingen II, 286, nr. 3, p. 70
53. Corstens 1999, p. 81
54. HR 6-12-1983, NJ 1984, 442, HR 20-3-1984, NJ 1984, 549, resp. HR 8-12-1981, NJ 1982, 533
55. Naeyé 1990, p. 28
56. Naeyé 1990, p. 32
57. Naeyé 1990, p. 32
58. Naeyé 1990, p. 23
59. Naeyé 1990, p. 23
60. Naeyé 1990, p. 24 en Melai 1975, p. 158-160
61. Corstens 1999, p. 82
62. HR 4-11-1889, W 5794, HR 25-11-1889, W 5808, HR 4-3-1895, W 6634
63. Immink 1895, p. 21
65. Staatscommissie 1913, deel I, p. 37, deel II, p. 156; Tweede Kamer 1913-1914, 286, nr. 3, p. 97
66. Naeyé 1990, p. 51
67. Naeyé 1990, p. 51
68. HR 5-2-1957, NJ 1957, 455
69. HR 1-10-1991, NJ 1992, 60
70. Hendriks et al. 1999, p. 105
71. Er is een wijziging van dit artikel in voorbereiding, waarbij ook hier het binnentreden 'zonder toestemming van de bewoner' wordt verboden.
72. HR 7-2-1956, NJ 1956, 147
73. M.v.A., Bijl. Hand. TK 1988-1989, 19073, nr. 5, p. 13
74. Mevis 1989, p. 25
75. Ende 1993, p. 102; Vellinga-Schootstra, 13.4.5
76. Mevis 1989, p. 19
77. Mevis 1989, p. 64
78. Zie HR 1-10-1991, NJ 1992, 60
79. Naeyé 1990, p. 192
80. Dit kan natuurlijk anders liggen indien het gaat om strafbare feiten die geen betrekking hebben op het kraken zelf.
81. Staatsblad 1999, 243, datum van inwerkingtreding 1-2-2000
82. HR 2-12-1935, NJ 1936, 250
83. Hoekendijk 2001, p. 46 en Ende 1993, p. 3, resp. Naeyé 1990, p. 1
84. De gelding van het opportuniteitsbeginsel en de bevoegdheid tot seponeren voor de politie berust niet op de wet. Het wordt in de rechtspraak (Hof Arnhem 8-9-1931, W 12391, Rb Amsterdam 4-4-1944, NJ 1944/ 1945, 673, HR 31-1-1950, NJ 1950, 668) en doctrine algemeen aanvaard. Zie hierover Den Brave 1983.
85. Moons 1969, p. 250
86. Knigge 1998, p. 32
87. Knigge 1998, p. 33
88. Goppel 1973, p. 480-489