Hoofdstuk 3. Kraken en strafbare feiten
Om te kunnen beoordelen of de politie bevoegd is om strafrechtelijk op te treden tegen
krakers, is het nodig om eerst na te gaan of er bij kraken sprake is van strafbare feiten, en zo
ja, in welke omstandigheden. In dit hoofdstuk zal ik een antwoord proberen te geven op de
volgende vragen:
Vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is
daarvan sprake?
Vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van
de wetgever daarbij?
Vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in
verordeningen?
Vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of
schulduitsluitingsgronden beroepen?
Voorafgaand aan de beantwoording van deze vragen zal ik een kort historisch overzicht geven van de activiteiten van de wetgever op het gebied van de strafbaarheid van kraken.
3.1 Strafbaarheid van kraken in historisch perspectief
3.1.1 De anti-kraakwet
Toen begin jaren '70 de Hoge Raad besliste, dat leegstaande panden niet als woning, noch als besloten lokaal in gebruik zijn, maar dat in tegendeel de krakers van deze panden een beroep op bescherming tegen huisvredebreuk konden doen, was dit voor enkele kamerleden aanleiding om aan te dringen op strafbaarstelling van kraken, met als motief de bescherming van eigendom. Dit leidde ertoe dat de regering in 1973 met een wetsvoorstel kwam voor een anti-kraakwet, waarin het strafbaar werd gesteld om te weigeren een gekraakt pand op vordering van de rechthebbende te verlaten en de politie de bevoegdheid werd toegekend het pand te betreden. Het motief bescherming van eigendom was in dit wetsontwerp verdwenen en had plaatsgemaakt voor de argumenten dat civiele dagvaarding van krakers vanwege hun anonimiteit vaak niet mogelijk was en dat hierdoor ook vaak kosten van civiele procedures niet te verhalen waren. Om de wet aanvaardbaar te maken koppelde de regering dit voorstel aan andere wetgeving, die tijdelijke verhuur van slooppanden mogelijk maakte.
Op het wetsvoorstel kwam veel kritiek, waaronder van de Raad van Kerken. (1) Kern van de kritiek van de Raad van Kerken was dat kraken, in tegenstelling tot wat de regering aanvoerde, geen doorkruising van het huisvestingsbeleid was, omdat door kraken juist woningen die anders toch niet gebruikt werden aan het woningbestand werden toegevoegd, en voor zover hiervan incidenteel sprake was de Woningwet voldoende beschikbare middelen bood om hiertegen op te treden. Ook meende de Raad dat er geen sprake was van een leemte in de rechtshandhaving. Ook de politie en diverse rechtswetenschappers spraken zich op diverse gronden tegen het wetsvoorstel uit. (2) Het voorstel werd echter door een meerderheid van de Tweede Kamer aanvaard. Een amendement van de PvdA om de strafbaarstelling te beperken tot gebouwen die korter dan een jaar leegstonden, werd niet aanvaard.
De Eerste Kamer weigerde echter tengevolge van de scherpe en door de regering vrijwel niet weersproken kritiek de besluitvorming hierover op de agenda te plaatsen. In 1978 verzochten de ministers van Justitie en Volkshuisvesting de Eerste Kamer de behandeling van de anti-kraakwet op te schorten tot de komst van een Leegstandswet, waarin naast strafbaarstelling van kraken ook mogelijkheden om onnodige leegstand te bestrijden zouden zijn opgenomen.
Eerder al had de jurist Van Liefland uit eigen beweging een ontwerp van een Leegstandswet aan de Eerste Kamer aangeboden, waarin art. 138 Sr werd aangevuld met een bepaling die het strafbaar maakte om leegstaande panden te kraken die in een leegstandsregister waren ingeschreven. (3) Hierin ontbrak een bepaling over bevoegdheid van politie om de panden te ontruimen. Ook de Tweede Kamerfractie van de PvdA kwam met een eigen wetsvoorstel voor een Leegstandswet. Dit voorstel omvatte een wijziging in de Woonruimtewet, waarbij het kraken van panden die niet in een leegstandsregister ingeschreven zijn, strafbaar werd gesteld en ontruiming gebaseerd was op art. 152 (oud) GemW.
3.1.2 De Leegstandswet
Begin 1979 diende de regering een ontwerp Leegstandswet in. De strafbaarstelling van het kraken was ook in dit wetsvoorstel verbonden aan de invoering van een leegstandsregister. In dit voorstel werd het strafbaar gesteld om als kraker te weigeren een gekraakt pand dat in het leegstandsregister stond aangemeld op vordering van de rechthebbende te verlaten. Ook werd in dit wetsvoorstel de politie de bevoegdheid toegekend het pand te betreden. Bij de behandeling van dit voorstel in de Tweede Kamer trok de PvdA-fractie haar eigen voorstel in en beperkte zich tot het indienen van amendementen. Hoewel werd gewaarschuwd voor de praktische moeilijkheden van met name de invoering van het leegstandsregister, werd het voorstel in 1981 door beide kamers aanvaard, maar trad wegens deze gesignaleerde problemen nog niet in werking. (4) In 1984 aanvaardde het parlement een wijzigingsvoorstel om voorlopig slechts een beperkt gedeelte van de Leegstandswet in werking te doen treden. Deze 'uitgeklede' Leegstandswet trad per 1 januari 1986 in werking. (5) Onder het in werking getreden gedeelte viel niet de strafbaarheid van kraken.
3.1.3 De Huisvestingswet
Onder vrij weinig maatschappelijk verzet werd in 1993, bij invoering van de Huisvestingswet, een toevoeging van art. 429 sexies in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd, die het strafbaar stelt om panden te kraken waarvan het gebruik minder dan een jaar daaraan voorafgaand is beëindigd. (6) De minister van Volkshuisvesting motiveerde deze strafbaarstelling met de overweging 'dat de eigenaar een redelijke termijn moet worden gesteld om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden'. (7) De discussie in de Tweede Kamer had voornamelijk betrekking op de lengte van deze termijn, die op voorstel van enkele fracties van een half jaar tot een jaar werd verlengd. (8) In paragraaf 3.3.3 zal verder op deze strafbaarheid in worden gegaan.
De minister merkte hierover verder op: "De praktische betekenis lijkt mij dat een eigenaar gedurende enige tijd, naast de mogelijkheden van het privaatrecht, een extra bescherming kan ontlenen aan het strafrecht. Gedurende een zekere tijd is zo'n bescherming gerechtvaardigd. Het kost meestal wat tijd voordat een nieuwe huurder of koper een lege woning in gebruik kan nemen. Wanneer er geen enkele strafrechtelijke bescherming is, is de eigenaar volledig op het privaatrecht aangewezen. De mogelijkheid van anoniem dagvaarden heeft het in dit soort zaken tot een in beginsel haalbare weg gemaakt. (...) Maar die weg is niet eenvoudig, zeker niet als het gaat om een "kleine" eigenaar-bewoner of een "kleine" verhuurder. Vooral als het om onvermijdelijke frictieleegstand gaat, is een aanvullende bescherming door het strafrecht wenselijk". (9)
3.2 Strafbare feiten bij het betreden van het pand (kraken-binnendringen)
Welke strafbare feiten kunnen worden begaan bij het kraken-binnendringen en in welke situatie is daarvan sprake?
Het binnenkomen van een leegstaand pand kan met strafbare feiten samengaan, wegens het verbreken van afsluitingen e.d. Ook kan het zijn dat een pand verzegeld is en deze verzegeling verbroken moet worden. Verder is het mogelijk dat de toegang tot het terrein waarop zich het pand dat gekraakt wordt bevindt, verboden is. Onder omstandigheden kan het binnendringen van een pand op zichzelf strafbaar zijn, namelijk indien het in een gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft.
3.2.1 Art. 350 Sr: 'Zaakbeschadiging'
In art. 350 Sr is het strafbaar gesteld om andermans goed opzettelijk en wederrechtelijk te vernielen, beschadigen of onbruikbaar te maken. Als er door de krakers bij het binnengaan schade wordt aangericht, zal aan het opzets- en wederrechtelijkheidsvereiste in het algemeen wel voldaan worden.
Of echter tegen elke handeling die met enige beschadiging gepaard gaat, redelijkerwijze met een beroep op art. 350 Sr strafrechtelijk opgetreden kan worden, is de vraag. Zo is het bijvoorbeeld dubieus of de beschadiging of het onbruikbaar maken van vrijwel waardeloze materialen als schroeven of spijkers strafrechtelijk optreden in redelijkheid rechtvaardigt. Deze vraag beantwoord ik negatief, omdat mijns inziens de strafbaarstelling van dit delict verbonden is aan het voorwerp zelf.
3.2.2 Art. 141 Sr: Openlijke geweldpleging
Openlijke geweldpleging is omschreven als het openlijk in vereniging geweld gebruiken tegen o.a. goederen. Wat onder geweld moet worden verstaan is onduidelijk, in ieder geval moet het enigszins hevige kracht zijn.
Noyon-Langemeijer-Remmelink stelt dat "een min of meer onschuldig gedoe" als niet voldoende 'krachtig' voor art. 141 Sr moet worden aangemerkt. (10)
Het is de vraag of er reeds van openlijke geweldpleging gesproken kan worden als openlijk de toegang van een leegstaand pand door meerdere personen tegelijk met kracht opengebroken wordt.
De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 141 Sr het beeld voor ogen gestaan van openlijk geweld, gepleegd door of vanuit een samengerotte mensenmenigte, reden waarom het als misdrijf tegen de openbare orde is gekwalificeerd. In art. 354 (oud) Sr werd voorzien in strafverzwaring voor gepleegde zaakbeschadiging, wanneer het werd gepleegd door twee of meer verschillende personen. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel merkte de minister op dat bij deze uitdrukking uitsluitend moest worden gedacht aan de feitelijke samenwerking tussen personen en niet aan samenrotting. "Er bestaat geen voldoende grond om (...) het geval van zamenrotting bijzonder te vermelden (...). In al deze gevallen neemt het misdrijf een geheel ander karakter aan en zal het meestal vallen in de termen van art. 154 (het huidige art. 141)". "De verklaring voor het verhoudingsgewijs hoge strafmaximum van art. 141 Sr moet gezocht worden in het feit dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 141 Sr het beeld voor ogen heeft gestaan van een samengerotte mensenmenigte. De diffuse samenhang die bestaat tussen de factoren samenrotting en mensenmenigte maakt de verschillen in strafpositie aannemelijk. De gedachtengang van de wetgever zal zijn geweest dat een samengerotte mensenmenigte een enorme bedreiging vormt voor de openbare orde en dat een dergelijke menigte aan de individuen die daarvan deel uitmaken een vergaande vorm van anonimiteit verschaft, waardoor de kans wordt vergroot dat een individu zich, al dan niet als gevolg van hetgeen door andere personen die tot de menigte behoren wordt ondernomen, laat meeslepen in een maalstroom van geweld. De omvang en intensiteit van het geweld kunnen daardoor toenemen". (11) "Van oudsher gaat het bij openlijke geweldpleging om grootschalig en demonstratief groepsgeweld". (12)
Bij het openbreken van raam of deur bij het kraken van een pand, wordt eerder op een puur technische, cq. functionele wijze met elkaar samengewerkt en is het karakter in het algemeen, mede gezien de gerichtheid op het openmaken van het pand en niet op het plegen van geweld, afwijkend van dat waarop de wetgever het oog had. Ik ben dan ook van mening, dat bij het openbreken van panden, art. 141 Sr in het algemeen niet van toepassing is. Hoewel door de laatste wetswijziging van art. 141 Sr de werking van dit artikel flink is uitgebreid, (13) raakt deze uitbreiding mijns inziens de toepasbaarheid op kraken-binnendringen niet, omdat er immers geen sprake is van geweld in vereniging in de zin van het artikel.
Art. 141 Sr is een wetsbepaling die voor de billijkheid van de strafrechtspleging een ernstig gevaar oplevert, als bij de uitleg de zin der woorden niet nauwkeurig wordt ontleed. (14)
3.2.3 Art. 199 Sr: Verbreking van zegels
Indien een pand dat gekraakt wordt door de overheid verzegeld is, is de verbreking van die verzegeling strafbaar op grond van art. 199 Sr.
Een pand kan door de overheid verzegeld worden omdat het bijvoorbeeld onbewoonbaar is verklaard of wegens overtreding van bepaalde regels gesloten. Dit wordt dan door middel van een kennisgeving op het pand aangegeven.
3.2.4 Art. 461 Sr: Zich bevinden op een anders grond
Artikel 461 Sr stelt het strafbaar om zich, zonder daartoe gerechtigd te zijn, te bevinden op een anders grond waarvan de toegang op een voor hem blijkbare wijze door de rechthebbende is verboden. Dit kan bijvoorbeeld door borden of hekken zijn aangegeven. Dit artikel heeft bij het kraken van panden die op zo'n terrein liggen alleen betrekking op het omliggende terrein en niet op het pand zelf.
Volgens de Hoge Raad moet onder grond in art. 461 Sr worden verstaan een 'min of meer open terrein'. (15)
Na het kraken van een pand op een terrein waarvan de toegang is verboden, is mijns inziens het verblijf hierop niet meer strafbaar, omdat de noodzaak van deze toegang om de eigen woning te kunnen betreden tot het verdere verblijf recht geeft. Een andere opvatting zou bovendien aan een beperkte groep huiseigenaren een beschermingsmogelijkheid tegen het kraken ervan bieden die door de wetgever niet gewenst is.
3.2.5 Art. 138 en 139 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk, binnendringen
Volgens art. 138 en 139 Sr is het strafbaar om in bepaalde gevallen een woning of lokaal binnen te dringen, namelijk in het geval dat het een in gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft (de uitleg van deze bestanddelen wordt verderop in dit hoofdstuk beschreven). Als binnendringen in de zin van deze artikelen moet worden beschouwd het betreden van panden tegen de -op grond van enige omstandigheid- onmiskenbare wil van de rechthebbende (ook dit begrip wordt verderop in het hoofdstuk uitgelegd). (16)
In het tweede lid van art. 138 Sr worden een aantal wijzen van zich toegang verschaffen gemeld, die als binnendringen worden beschouwd. Deze opsomming is niet limitatief.
De wil van de rechthebbende kan kenbaar zijn doordat de rechthebbende van zijn wil heeft doen blijken, doordat toestemming van de rechthebbende is verkregen door dwang of bedrog, door de in het maatschappelijk verkeer onaanvaardbare wijze van betreding alsmede door het doel van betreding. Het betreden van een pand om dit te gaan bewonen tegen de wil van de eigenaar zal dan ook altijd als binnendringen worden beschouwd en is dan strafbaar op grond van art. 138 of 139 Sr, als het een in gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft.
3.3 Strafbare feiten bij het verblijf in een gekraakt pand (kraken-verblijven)
Welke strafbare feiten kunnen worden begaan bij het kraken-verblijven en in welke situatie is daarvan sprake?
In de in deze paragraaf behandelde wetsartikelen is het strafbaar gesteld om, onder omstandigheden, zich niet 'aanstonds op vordering van of vanwege de rechthebbende (of de bevoegde ambtenaar)' uit een (gekraakt) pand te verwijderen. Bij art. 429 sexies Sr is onder omstandigheden ook het 'niet aanstonds op vordering van of vanwege de rechthebbende' ontruimen van het pand strafbaar gesteld.
3.3.1 Art. 138 lid 1 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk (verblijf)
In art. 138 lid 1 Sr is strafbaar gesteld "hij die in de woning of het besloten lokaal (...), bij een ander in gebruik, (...) wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert".
3.3.1.1 'Woning'
Het begrip woning in dit artikel is hetzelfde als het grondwettelijke, dus de besloten ruimte die bestemd en ingericht is voor bewoning. Zie hiervoor paragraaf 2.1.
3.3.1.2 'Besloten lokaal'
Een 'besloten lokaal' is iedere ruimte omgeven door wanden en een dak, die geen woning is. Wat in dit kader bij kraken nog wel eens een rol wil spelen is de vraag in hoeverre een gebouw als één of meerdere besloten lokalen gezien moet worden. Dit is namelijk van belang indien het ene gedeelte van het complex wel in gebruik is of in gebruik geweest is, en het andere gedeelte niet, zodat de vraag opdoemt of daarmee ook gesteld kan worden dat die andere gedeelten van het complex in gebruik zijn of in gebruik geweest zijn. Bij de beantwoording van deze vraag spelen diverse factoren een rol. Hierbij speelt met name de omstandigheid of gedeelten van het gebouw daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn een rol, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren. (17)
3.3.1.3 'Gebruik'
Met de term 'gebruik' in art. 138 Sr wordt bedoeld 'feitelijk gebruik'. (18) Het is niet van belang
of het gebruik rechtmatig is. Ook niet van belang zijn de staat waarin het pand verkeert en de
tijd gedurende welke het pand in gebruik is.
Gebruik van een woning berust op een 'uit feitelijkheden blijkende bewoningswil'.
Deze term is al in paragraaf 2.3 ter sprake gekomen. Op het eerste gezicht kan gesteld worden dat kraken per definitie niet strafbaar is op grond van dit artikel, omdat kraken naar het oordeel van de kraker niet in gebruik zijnde panden betreft. Over de juridische interpretatie van de term 'gebruik' is echter vaak verschil van mening mogelijk.
De feitelijkheden kunnen ook bestaan uit voorbereidende werkzaamheden om het pand voor eigen bewoning geschikt te maken. (19) Uit het enkele feit dat een bewoner gedurende langere tijd niet in zijn woning aanwezig is, volgt niet dat het pand niet meer als woning in gebruik is. (20)
"Ook gedurende de tijd van gebruik van het pand door nabestaanden voor afwikkeling van de boedel is sprake van gebruik in de zin van dit artikel". (21) Een zeer dubieuze interpretatie wordt gegeven door de President van de Rechtbank Amsterdam 8-11-1984, die ook aan de wil van de reeds vertrokken huurder om het pand bewoond te doen schijnen belang toekent. (22) "Een zgn. 'wisselwoning' die afwisselend bestemd is voor bewoning door verschillende huurders en in de tussentijd voor korte tijd leegstaat, is gedurende deze tijd, mits bestemd tot bewoning binnen afzienbare tijd door bepaalde huurders, in gebruik". (23)
In het algemeen geldt dat een leegstaand pand niet in gebruik is. Pogingen om frictieleegstand gedurende een bepaalde termijn als gebruik aan te merken zijn door de rechtspraak niet aanvaard. (24) Het feit dat in een pand goederen zijn achtergelaten is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van gebruik (bijv. als opslagruimte). (25) Het enkele voornemen om tot renovatie over te gaan, kan niet als gebruik worden gekenmerkt. (26) Een huurcontract zegt niets over de vraag of er van feitelijk gebruik sprake is. (27)
De eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat brengt of houdt en met zekere regelmaat stappen onderneemt om het lokaal overeenkomstig de door hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken en daarin binnen korte tijd slaagt, houdt het pand in gebruik. (28)
3.3.1.4 'Rechthebbende'
De rechthebbende is in dit artikel de bewoner of feitelijk gebruiker zelf. (29)
Dat is niet de eigenaar die zelf geen bewoner of gebruiker van het pand is, omdat deze immers niet in zijn huis- of lokaalvrede geschaad kan worden.
Volgens de relatieve leer van het huisrecht verliest de bewoner die wederrechtelijk door iemand uit zijn woning wordt gezet die daar vervolgens zelf gaat wonen de status van bewoner niet. In de absolute leer is dit onduidelijk, daar immers in deze leer de feitelijke toestand bepalend is. De verdrongen bewoner is dan ook geen bewoner meer. Op de vraag of daaruit de conclusie getrokken kan worden dat de verdrongen bewoner ook geen rechthebbende meer is in de zin van artikel 138 Sr, wordt door de aanhangers van deze leer verschillend beantwoord. Duursma van de politie van Amsterdam kwam op basis van adviezen van de rechtenfaculteit van de Vrije Universiteit tot de conclusie dat de verdrongen bewoner geen rechthebbende meer is en er dus ook niet gesproken kan worden van huisvredebreuk door de verdringer, vanaf het moment dat de verdringer in het pand woont. Deze conclusie wordt door andere aanhangers van de absolute leer niet getrokken. Naar mijn mening is de beredenering van Duursma het meest consequent. Dat is de reden waarom ik van mening ben dat de absolute leer tot absurde consequenties leidt.
3.3.1.5 Overige bestanddelen
Met het begrip wederrechtelijk in art. 138 en 429 sexies Sr wordt bedoeld: tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende en zonder beter recht dan deze heeft. (30) Krakers verblijven in het algemeen wederrechtelijk in deze zin in het door hen gekraakte pand. (31)
De vraag of er wederrechtelijk gehandeld is, zal men in beginsel moeten beantwoorden naar de verhouding der partijen, waarbij, indien duidelijke afspraken en geschreven recht ontbreekt, de regels van het maatschappelijk of, zo men wil, menselijk verkeer een belangrijke aanvullende rol zullen spelen.
Niet elke aanwezige in een gekraakt pand zal zich van de wederrechtelijkheid van zijn verblijf bewust zijn. Desalniettemin zal er na een vordering van de rechthebbende gesproken kunnen worden van wederrechtelijk vertoeven.
Met een vordering wordt bedoeld een persoonlijke aanmaning. (32) Die hoeft overigens niet in woorden plaats te vinden. Deze vordering moet de betrokkene bereiken.
Met de eerste vordering wordt dus het verblijf in het pand wederrechtelijk, pas met de tweede vordering is wat dit aspect betreft de delictsomschrijving vervuld. (33)
De vordering kan ook geschieden vanwege de rechthebbende.
Het 'vanwege' omvat niet alleen de vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ook de simpele bodedienst. (34)
Het moet voor de krakers wel duidelijk zijn dat de vordering van de rechthebbende afkomstig is.
De term 'aanstonds' moet naar de omstandigheden worden uitgelegd. De krakers moet een redelijke tijd worden gegund om hun bezittingen veilig te stellen.
Onder omstandigheden, met name als de duur van het verblijf langer is geweest, kan ook een redelijke tijd om onderdak te vinden deel uitmaken van dit begrip.
3.3.2 Art. 139 lid 1 Sr: Lokaalvredebreuk
In art. 139 lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, wederrechtelijk aldaar verblijvende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds te verwijderen uit voor de openbare dienst bestemde lokalen.
De interpretatie van de termen 'wederrechtelijk', 'vordering' en 'aanstonds' is identiek aan die in art. 138 Sr.
Aan het begrip 'voor de openbare dienst bestemd lokaal' wordt niet de eis van gebruik gesteld. (35) Het betreft een lokaal bestemd voor de dienst van publiekrechtelijke instellingen en lichamen. Dit is niet beperkt tot in het openbaar uitgeoefende dienst. (36)
De bevoegde ambtenaar in art. 139 Sr is de ambtenaar die in de gegeven omstandigheden over het lokaal zeggenschap heeft. (37)
3.3.3 Art. 429 sexies Sr: Kraken van minder dan een jaar niet meer in gebruik zijnde panden
In art. 429 sexies lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, na deze wederrechtelijk in gebruik te hebben genomen, niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds de woning of het gebouw te ontruimen, indien die woning of dat gebouw in het jaar voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname bij een ander in gebruik is geweest. In lid 2 van dit artikel is het strafbaar gesteld om, hierin verblijvend, zich niet aanstonds op vordering van of vanwege te verwijderen.
De interpretatie van de termen 'woning', 'wederrechtelijk', 'vordering', 'van of vanwege' en 'aanstonds' is identiek aan die in art. 138 Sr.
3.3.3.1 'Gebouw'
In tegenstelling tot in andere wetten, waaronder de Leegstandswet, is het begrip 'gebouw' in de Huisvestingswet niet gedefinieerd. Daardoor is het niet duidelijk wat art. 429 sexies Sr hieronder verstaat. De minister zei hierover bij de behandeling: "Van onduidelijkheid over de vraag wat wel en niet als een gebouw kan worden aangemerkt in de zin van de wet, lijkt mij hier geen sprake". (38) Desondanks leidt de interpretatie van dit begrip tot grote meningsverschillen. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 10-6-1997 kwam Advokaat-Generaal Dorst op grond van - een mijns inziens logische - interpretatie van de wetsgeschiedenis tot de conclusie dat voor de uitleg van de term 'gebouw' in art. 429 sexies Sr aansluiting gezocht moet worden bij de Leegstandswet en hieronder dus geen gebouwen vallen die geen woonfunctie hadden of kunnen hebben. (39) De Hoge Raad kwam aan deze vraag niet toe, omdat de desbetreffende zaak een woning betrof en dus de uitleg van de term gebouw geen relevantie voor de zaak had. Sindsdien is de interpretatie van het begrip in enkele kort gedingzaken ter sprake gekomen, waarbij de zienswijze van de Advokaat-Generaal vooralsnog niet overgenomen is. (40)
Binnenkort dient de Hoge Raad zich over een van deze zaken uit te spreken. (41)
Ook bij de interpretatie van deze term kan de vraag of er van een of meerdere gebouwen sprake is, van belang zijn. Wederom speelt met name de omstandigheid of gedeelten van het complex daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn een rol, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren.
3.3.3.2 'Gebruik'
Het is de vraag of de term 'gebruik' in art. 429 sexies Sr identiek is aan dat in art. 138 Sr.
Dit moet in ieder geval gebruik door een rechthebbende zijn, waarmee wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht. Gebruik door eerdere krakers valt dus niet onder deze term.
De minister stelde bij de behandeling van de Huisvestingswet dat de term 'gebruik' in art. 429 sexies Sr in beginsel niet in een andere betekenis is gebruikt dan 'gebruik' in art. 138 Sr. (42) Echter zou reeds het verschil in doelstelling van de twee artikelen, nu art. 138 Sr immers een privacy beschermend karakter heeft, terwijl art. 429 sexies Sr is bedoeld 'om de eigenaar een redelijke termijn te geven om een bestemming voor zijn leegstaand pand te vinden', (43) op zichzelf een verschillende invulling van de termen rechtvaardigen. Bovendien heeft de minister bij de kamerbehandeling voldoende aanleiding tot twijfel gegeven aan de gelijkwaardigheid van de termen.
Zo stelde de minister naar aanleiding van de wijziging van de term 'rechtmatig gebruik' (in een eerdere versie) naar 'gebruik door de rechthebbende', dat daarmee geen inhoudelijke verandering was beoogd. (44) Dit impliceert dat in art. 429 sexies Sr met de term 'gebruik', in tegenstelling tot in art. 138 Sr, slechts rechtmatig gebruik wordt bedoeld. Een andere aanleiding tot twijfel biedt de stelling van de minister, "Vooral als het om onvermijdelijke frictieleegstand gaat, is een aanvullende bescherming door het strafrecht wenselijk. Het is waar dat de jurisprudentie over art. 138 Sr inzake huisvredebreuk in het Wetboek van Strafrecht in dit soort gevallen soms al enige extra bescherming biedt. (...) Een heldere termijn in de wet lijkt mij dan ook uit een oogpunt van duidelijkheid gewenst". (45) Deze uitspraak strookt niet met de simpele opvatting dat aan de term 'gebruik' in beide artikelen een identieke betekenis toekomt. In die opvatting zou immers de termijn van een jaar pas ingaan zodra de gestelde extra beschermingstermijn voorbij is. In dat geval is er dus nog geen heldere termijn.
Gezien de doelstelling van het artikel is het logisch dat aan de term 'gebruik' in dit artikel de betekenis toekomt van activiteiten die in overeenstemming zijn met (voortzetting van) de bestemming van het gebouw.
In deze zin ook de President van de Rechtbank Amsterdam dd. 12-3-1998: "Als gebruik kan worden aangemerkt het effectief en voortvarend bezig zijn met activiteiten die de functie van het gebouw weer mogelijk maken" (46) en de uitspraak van de President van de Rechtbank Amsterdam in juni 2001: "Daarmee wordt immers bedoeld een gebruik waarvoor de panden redelijkerwijs bestemd zijn". (47) In deze zin zijn ook te begrijpen het vonnis van de President van de Rechtbank Amsterdam dd. 18-4-1996, die ten aanzien van zekere sloopwerkzaamheden opmerkte dat die niet zodanig waren, dat geconcludeerd kan worden van gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr, alsmede het vonnis van de Rechtbank Arnhem dd. 30-3-1998, die op grond van de in het proces-verbaal beschreven omstandigheden oordeelde dat een gekraakt pand niet in het jaar ervoor in gebruik was geweest bij een 'kraakwacht'. (48)
3.3.3.3 'Rechthebbende'
Met rechthebbende in de zin van art. 429 sexies Sr wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht; dit hoeft dus niet persé de laatste gebruiker te zijn, nu immers dit artikel niet het oog heeft op bescherming van diens belang.
"Onder rechthebbende zal moeten worden verstaan hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van woning of gebouw. Dat zal doorgaans de eigenaar zijn, maar dat kan wellicht ook de huurder zijn". (49)
3.3.3.4 'In gebruik nemen'
Wat met de term 'in gebruik nemen' is bedoeld, is onduidelijk.
Noch de minister, noch het parlement, noch de rechtspraak, noch de literatuur hebben zich hierover uitgelaten. Voor de praktijk zal dit op zich weinig uitmaken, omdat krakers zich in beginsel erop beroepen dat zij het door hen gekraakte pand in gebruik hebben genomen. De betekenis is wel van belang voor het eerste lid, waarin het voor degenen die het pand in gebruik hebben genomen ook strafbaar is gesteld om het pand niet aanstonds op vordering daartoe te ontruimen.
3.3.3.5 'Ontruimen'
Met ontruimen wordt waarschijnlijk ook bedoeld de tot hem behorende goederen weghalen.
3.3.3.6 Is dit alles?
Het is de vraag of art. 429 sexies Sr het ook strafbaar stelt om panden te kraken die weliswaar korter dan een jaar leegstaan, maar waarvan het overduidelijk is dat deze nog gedurende zeer lange tijd, in ieder geval langer dan een jaar, zullen blijven leegstaan, bijvoorbeeld vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn. (50) Weliswaar valt het kraken hiervan onder de letter, maar niet onder de strekking van de wet.
Bij de behandeling van de Huisvestingswet is immers uitdrukkelijk door de regering gesteld dat het doel van dit artikel is om de eigenaar van een pand een redelijke termijn te geven om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden. (51) Als dus deze bestemming er klaarblijkelijk voorlopig toch niet komt, heeft de eigenaar geen door de wet bedoeld belang bij toepassing van dit artikel. Bovendien stelt de Huisvestingswet regels in verband met het verdelen van de beschikbare woonruimte. (52) In dit verband is ook van belang dat art. 429 sexies Sr een vervolg is op het desbetreffende (nooit in werking getreden) artikel uit de Leegstandswet, die ook de doelmatige verdeling van beschikbare woonruimte beoogde. De minister stelde immers: "Deze 'verlengde gebruiksbescherming' komt in de plaats van de aan het leegstandsregister gekoppelde strafbaarheid van het kraken ingevolge de Leegstandswet". (53) Ook de conclusie van Advokaat-Generaal van Dorst bij het arrest van de Hoge Raad van 10-6-1997 sluit bij deze opvatting aan. (54)
Het staat de rechter vrij om, indien hij de in concreto toe te passen regel te ruim gesteld acht, deze regel te verfijnen door in de strafbepaling een bestanddeel in te lezen dat er niet met zoveel woorden staat. (55) Er is, gezien de uitleg van de minister bij de doelstelling van het artikel en het systeem van de wet in zijn geheel, voldoende aanleiding om in dit artikel een bepaling in te lezen met de strekking 'dat er van het oogmerk van de rechthebbende op gebruik van het pand binnen afzienbare tijd, althans binnen een jaar, sprake moet zijn' of iets van een dergelijke strekking. Van een overtreding van art. 429 sexies Sr bij het kraken van een pand is sprake als de kraker zich niet verwijdert uit een pand dat in het jaar voordat het gekraakt werd nog bij een rechthebbende naar burgerlijk recht in gebruik was, na een duidelijke vordering door of kenbaar vanwege degene die bevoegd is het pand in gebruik te geven. Er is verschil van mening of het gebruik in het jaar voorafgaande aan het kraken rechtmatig gebruik moet zijn geweest en over de vraag of dit artikel alleen van toepassing is op voor woonruimte bestemde gebouwen. Er is aanleiding om dit artikel niet toe te passen indien voortzetting van het gebruik door de rechthebbende klaarblijkelijk voorlopig niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn.
3.4 De verbindendheid van anti-kraakbepalingen in gemeentelijke APV's
Is het gemeenten toegestaan om in hun APV's bepalingen op te nemen die een strafbaarstelling van kraken bevatten?
Volgens art. 121 GemW hebben gemeenten de bevoegdheid om verordeningen te maken ten aanzien van onderwerpen waarin door hogere regelgeving is voorzien, voorzover deze verordeningen niet met deze hogere regelgeving in strijd zijn. Strijdigheid met landelijke wetgeving bestaat zowel als een gemeentelijke verordening iets toestaat dat volgens de hogere wetgever uitdrukkelijk verboden is, als wanneer een gemeentelijke verordening iets verbiedt dat uitdrukkelijk toegestaan is. In dat geval kan namelijk gesteld worden dat de hogere wetgever de wettelijke regeling uitputtend bedoeld heeft.
In 1932 werd in antwoorden op kamervragen door de regering het standpunt uitgesproken dat de gemeentelijke regeling zich met letter en geest van de hogere moet verdragen. Dit is ook het standpunt van Kan en Brederveld. (56) Stroink en Steenwijk: "Beoogt de hogere regeling een materie uitputtend te regelen dan is er geen plaats meer voor gemeentelijke regulering". (57)
Zowel de voormalige staatssecretaris van Volkshuisvesting Heerma als de rechter hebben uitdrukkelijk te kennen gegeven dat gemeentelijke anti-kraakbepalingen hetzelfde onderwerp regelen als artikel 429 sexies Sr. (58) Uit de behandeling van dit artikel in de Tweede Kamer blijkt uitdrukkelijk dat het de bedoeling was van de regering daarmee de strafbaarheid van het kraken uitputtend geregeld te hebben.
De staatssecretaris deed hieromtrent onder meer de volgende uitspraken: "We moeten zuinig zijn met een extra beroep op het strafrecht. Na die zes maanden (59) is de eigenaar ook niet ineens onbeschermd. Hij is dan wel op andere mogelijkheden via het privaatrecht aangewezen.", (60) "Dat zou neerkomen op een naar tijdsduur onbeperkte extra bescherming door het strafrecht. Ik heb al uiteengezet waarom ik daarvan geen voorstander ben; dit zou wellicht een te zware claim leggen op de strafrechtelijke handhaving", (61) "De periode van een half jaar (62) na rechtmatige beëindiging van het gebruik acht ik daarvoor voldoende, (63) (...)" en "Mijn betoog in de memorie van antwoord beoogde aan te geven dat ook op het punt van het motief voor strafbaarstelling niet gauw een aanvullende bevoegdheid voor de gemeenten zal kunnen worden aangenomen". (64)
Na invoering van de Huisvestingswet nam de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in haar model-APV een gewijzigd anti-kraakartikel op, die het verbiedt om panden in gebruik te nemen waarvan het gebruik langer dan een jaar is beëindigd. Deze redactie was bedoeld om te voorkomen dat dit artikel door de rechter onverbindend zou worden geacht wegens strijd met hogere regelgeving. In een brief heeft de VNG toegegeven dat het artikel desondanks in strijd is met de Huisvestingswet en toegezegd het bij de eerstvolgende wijziging van de model-APV in te trekken. (65) Sinds de invoering van de Huisvestingswet zijn antikraakartikelen in APV's onverbindend.
3.5 Rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden
Kunnen krakers zich bij het kraken van panden beroepen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden?
Dakloosheid wordt in het algemeen niet gezien als een rechtvaardigende noodtoestand, 'omdat dan niemands huis meer veilig zou zijn'. (66) Naar de heersende rechterlijke opvatting voorkomt een standvastige rechterlijke opstelling dat er een situatie ontstaat waarin ieder, zeggend dat zijn nood groter is dan die van een ander, van het beroep op noodtoestand gebruik kan maken als excuus voor allerlei soorten onrecht. (67)
Volgens Van der Walt gaat deze benadering ten aanzien van het noodtoestandsverweer in verband met dakloosheid uit van een specifiek waardeoordeel met betrekking tot de betekenis die aan het recht van eigendom toekomt in de samenleving en maakt het eigendomsrecht zo belangrijk dat zelfs de meest verschrikkelijke persoonlijke omstandigheden nog geen rechtvaardigingen kunnen betekenen voor de, normaal gesproken, onrechtmatigheid van het kraken. (68) Hij refereert hierbij aan de Engelse 'Southwark-beslissing' die zijns inziens buiten twijfel bescherming verleende aan wat het beschouwde als een zeer belangrijke sociale waarde, namelijk de onschendbaarheid van het recht op eigendom: "Het gerecht stelde de bescherming van recht en orde tegen anarchie op één lijn met de bescherming van het recht van de private eigendom tegen kraken, daarbij geen acht slaand op de omstandigheden waaronder het kraken had plaatsgevonden. Het is alleen mogelijk te beslissen dat geen noodtoestand zou kunnen worden aangenomen bij kraken, indien men gelooft dat in dit land voldoende voorzieningen zijn getroffen voor de armen door hulp van staats- en liefdadigheidsinstellingen en dat het belangrijker was om de onschendbaarheid van het recht van private eigendom te handhaven dan om onnodig menselijk leiden en gebrek als gevolg van dakloosheid te voorkomen of te verlichten". (69)
Ook in Nederland lijkt dit de heersende rechtsopvatting. Ter illustratie hiertoe kan de opvatting van Remmelink in Hazewinkel-Suringa dienen: "Voorts lijkt het ons duidelijk, dat met 'nood' hier een concrete crepeersituatie wordt bedoeld, en niet een algemene sociale nood, bijv. de woningnood. Zou men ook dit als een noodsituatie aanvaarden, dan zou de democratische rechtsorde volledig ondermijnd worden". (70)
Ook beroepen op overmacht of afwezigheid van alle schuld zullen om deze redenen in het algemeen verworpen worden. Beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid op de grond dat kraken een legitieme protestvorm is tegen misstanden, zijn nooit erkend. (71)
3.6 Samenvatting
Hoewel hierover al in het begin van de jaren '70 werd gesproken, heeft het tot 1993 geduurd voordat het kraken van niet in gebruik zijnde panden onder bepaalde omstandigheden strafbaar werd gesteld. Bij het kraken-binnendringen kan sprake zijn van de volgende strafbare feiten: 'Zaakbeschadiging', openlijke geweldpleging, verbreking van zegels, zich bevinden op een anders grond en huis- of lokaalvredebreuk. Bij het kraken-verblijven kan er sprake zijn van huis- of lokaalvredebreuk of van het plegen van de overtreding van art. 429 sexies Sr, dat het kraken van panden die in het jaar voorafgaande aan het kraken bij een ander in gebruik waren, strafbaar stelt. Sinds de strafbaarstelling van kraken door de landelijke wetgever is er geen bevoegdheid meer voor gemeentebesturen om kraken strafbaar te stellen in APV's. In het algemeen kunnen krakers zich niet op rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden beroepen.
1. Kraken in Nederland 1978
2. Zo verwees Boeje naar het feit dat de vraag aan de orde was gesteld of de anti-kraakwet niet een oneigenlijk gebruik van wetgeving was (Boeje 1975, p.
390), Tak was van mening dat de regering de problematiek verkeerd benaderde door niet eerst de oorzaken van het kraken weg te nemen en vond de
beweegredenen onjuist (Tak 1973, p. 62-63) en ook de politie vond dat er van oneigenlijk gebruik van wetgeving sprake was (Bogers et al. 1976, p. 61).
Van Liefland 1978
Wet van 21-5-1981, Stb. 1981, 337, gewijzigd bij wet van 29-8-1985, Stb. 1985, 490. Het wetsvoorstelnummer is 15542.
De inwerkingtreding is aangekondigd in Stc 1985, 221. Een gedeelte trad pas op 1-1-1987 in werking.
De teruggang van diverse vormen van maatschappelijk verzet en de achtergronden hiervan zijn uitgebreid beschreven door Van Noort (Van Noort 1988,
p. 101).
T.K. vergaderjaar 1987/ 1988, 20520, nr. 3, p. 53
Met name de VVD-fractie en de fracties van de SGP en het GPV maakten zich hiervoor sterk.
9. Handelingen T.K. 1991/ 1992, p. 55-3564
10. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 op art. 141 Sr (suppl. 8)
14. Van Hamel 1908, p. 485-497
15. HR 18-3-1935, NJ 1935, 994
21. HR 14-4-1981, NJ 1981, 421
33. HR 12-6-1951, NJ 1951, 618
34. Noyon-Langemeijer, art. 138 Sr, aant. 3 (suppl. 7)
41. Dit betreft o.a. de zaak waarin arrest is gewezen door Hof Amsterdam 13-1-2000, rolnr. 377/ 99 KG 44. Handelingen Tweede Kamer 20-2-1992, 55-3565
46. Pres. Rb Amsterdam 12-3-1998, KG 1998, 122
49. Noyon-Langemeijer, art. 429 sexies Sr, aant. 4 (suppl. 83)
51. Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20520, nr. 3, p. 53
59. In een later stadium is deze termijn gewijzigd in twaalf maanden.