Hoofdstuk 2. Het huisrecht van krakers.

In dit hoofdstuk zal ik de volgende vraagstellingen proberen te beantwoorden:
Vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden?
Vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers?
Vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem?
Vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht?
Hieraan voorafgaand geef ik een korte omschrijving van het huisrecht en het voor dit recht cruciale begrip 'woning'.

Het huisrecht is het recht op vrijwaring van inmenging in zijn woning en wettelijke bescherming tegen inbreuken hierop. Dit recht is vastgelegd in art. 17 BUPO en art. 8 EVRM, voor zover het willekeurige of onwettige inmenging betreft. De Nederlandse wetgever heeft dit principe verder vastgelegd in art. 12 GW, die het binnentreden van woningen zonder toestemming van bewoners aan regels bindt. (1)

Centraal in deze bepalingen staat het begrip 'woning'. De strekking van dit begrip 'woning' berust op daadwerkelijke bewoning.

Er moet van 'feitelijke' bewoning sprake zijn, aldus al het Hof Arnhem op 30-6-1915 (W 9883). Sinds het arrest van de Hoge Raad van 2-2-1971 (NJ 1971, 385) is dit vaste jurisprudentie.

Er hoeft geen sprake van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw te zijn. "Wonen is immers het scheppen van een omschreven oord van bewoonbaarheid. (2) Wie zich in de door hem tot bewoning bestemde ruimte -dat kan zelfs een roerend goed als een container, een tent, een woonwagen zijn- 'zum Frieden gebracht' acht, heeft recht op bescherming van zijn huisvrede". (3) Ook de staat van het pand is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er van een huisrecht sprake is, mits de ruimte voldoende besloten is om een huisrecht in te vestigen. (4)

Met de term 'besloten' wordt bedoeld 'kenbaar van de omgeving afgescheiden', 'omheind, ommuurd, omsloten'. (5) Mevis stelt dat aan die beslotenheid niet veel eisen worden gesteld. Een zekere afscherming is vereist, maar ommuring of afgeslotenheid zijn dat niet. (6)

Het huisrecht strekt zich uit tot alle gedeelten van het pand die verbonden zijn met het gedeelte waarin daadwerkelijk wordt gewoond.

Hieronder dienen perceelsgedeelten te worden verstaan die gelegen zijn binnen en deel uitmaken van een tot woning bestemd perceel. (7) Echter perceelsgedeelten die gemeenschappelijk met anderen gebruikt worden, behoren niet tot de woning. (8) Capelle en Verbeeke stellen dat ingevolge de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van Strafrecht en diverse arresten bij art. 138 Sr een ruimte van een woning die als winkel is ingericht niet onder het begrip woning valt. (9) Bij een woning behorende garages, schuurtjes, kelderboxen e.d. zijn, indien in gebruik bij de bewoner, deel van de woning. (10) Ook met een woning verbonden beroeps- en bedrijfsruimten, die een eigen rechtstreekse ingang hebben, zijn dit mogelijk niet, (11) maar recente rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens geeft aan dat op deze percelen wel de bescherming van art. 8 EVRM van toepassing is. Hoekendijk kent wat betreft deze vraag zeer veel waarde aan het criterium van beslotenheid toe. (12) Keulen kent veel waarde toe aan de vraag of perceelsgedeelten voor het publiek zijn opengesteld. (13)

2.2 Toepasbaarheid van huisrecht op krakers

Is het huisrecht ook op krakers van toepassing? De vraag of de bewoning 'krachtens enig recht geschiedt' is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. (14) Sinds de Hoge Raad in 1971 bepaalde dat het kraken van leegstaande panden geen huisvredebreuk (15) betekent, staat dan ook niets een beroep van krakers op huisrecht in de weg, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. (16)

Als in een pand in het geheel niet gewoond wordt, hebben de krakers geen huisrecht. Wel kunnen zij aanspraak maken op bescherming tegen lokaalvredebreuk. (17) Dit moet althans afgeleid worden uit het arrest van de Hoge Raad dd. 16-11-1971, die bepaalde dat 'gebruik' van een 'besloten lokaal' geen andere is dan die van een woning', en dus ook een besloten lokaal in gebruik is bij degene die deze feitelijk gebruikt. (18)

Het is de vraag of er ook van een huisrecht van krakers gesproken kan worden als er sprake is van huisvredebreuk door de krakers zelf. Gaat dan het huisrecht van de kraker of het eerder gevestigde huisrecht van de bewoner bij wie de kraker huisvredebreuk heeft gepleegd voor? De aanhangers van de 'relatieve leer' van het huisrecht huldigen de opvatting dat in dat geval de schijn van het beëindigen van het feitelijk gebruik door de oorspronkelijke bewoner moet wijken voor het feit dat hij hieruit tegen zijn wil en in strijd met het recht verdrongen is; de conclusie is dan dat de oorspronkelijke bewoner nog steeds een huisrecht heeft, dat sterker is dan het huisrecht van degene die hem hieruit verdrongen heeft. (19) De tegenovergestelde opvatting gaat ervan uit dat het voor het huisrecht niet van belang is hoe zwak de rechtsbasis van de bewoner is en dat slechts de feitelijke situatie telt. (20) In die opvatting heeft degene die uit zijn woning is verdrongen geen huisrecht meer. Zelf hang ik de relatieve leer van het huisrecht aan, omdat ik de andere opvatting te veel in strijd met de rechtszekerheid acht.
Het plegen van lokaalvredebreuk sluit mijns inziens het vestigen van een huisrecht niet uit.

2.3 Ontstaan en einde van het huisrecht van krakers

Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Het huisrecht ontstaat zodra er sprake is van een 'uit feitelijkheden blijkende bewoningswil'; Er moet dus sprake zijn van de wil om het pand te bewonen en deze wil moet uit feiten blijken.

Verkouteren: "'t Wonen moet geschieden facto et animo, naast het feitelijk wonen moet staan de wil om er te blijven wonen en er zijn hoofdverblijf te hebben. Zoodra het wils-element zich paart aan den feitelijken toestand is het verblijf woning geworden, zonder dat het noodzakelijk zij dat de vestiging eenigen tijd geduurd hebben. Wie een nieuw huis betrekt met den wil er te blijven wonen heeft eene woning volgens art. 153 (oud) GW zoodra hij zijn huis betrokken heeft". (21)
Als feitelijkheden waaruit de bewoningswil zou blijken worden genoemd: Het daadwerkelijk afspelen van privé-huiselijk leven, (22) het hebben van een slaapplaats, (23) tafel, stoel en bed. (24) Noyon-Langemeijer, Hoekendijk en A.Q.C. Tak leggen de nadruk op de diversiteit aan kenmerken van het woningbegrip. (25) Overigens wordt in de jurisprudentie over art. 138 Sr een nog veel ruimere opvatting van bewoning gehanteerd, waarin ook voorbereidingsactiviteiten om de woning te gaan bewonen onder het begrip 'gebruik als woning' worden geschaard (mits deze activiteiten voldoende uit feitelijkheden blijken). (26)

De tijd gedurende welke iemand de woning bewoont is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. (27) Zelfs een zeer korte duur van bewoning kan geen aanleiding om iemand zijn aanspraak op de bescherming van het huisrecht te ontzeggen. (28)

Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 22-9-1987. (29) Het Gerechtshof Amsterdam dd. 22-1-1975 dacht hier bij een klacht van krakers over schending van hun huisrecht door de politie nog anders over en wees deze af met o.a. de overweging dat het verblijf van de krakers in meergenoemde panden nog geen etmaal heeft geduurd. (30) Dit criterium werd ook aangetroffen bij Enschedé (31) en Capelle en Verbeeke. (32) Na het wijzen door de Hoge Raad van bovenstaand arrest werd dit criterium bij Stapel & De Koning geschrapt. Ook Remmelink (in Noyon-Langemeijer) paste de tekst aan, maar noemt nog steeds "Wel kan een heel korte tijd een indicatie zijn, dat de bewoningswil niet aanwezig was". Dat de lijn van het arrest van de Hoge Raad in de rechtspraak verder gevolgd wordt, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden dd. 7-2-1996, waarin enkele uren na binnenkomst een huisrecht bij krakers aanwezig wordt geacht. (33) Dit in tegenstelling tot de Nationale Ombudsman, die nog in diverse uitspraken tot de conclusie komt dat gezien de beperkte duur van het verblijf nog niet van een huisrecht gesproken kan worden. (34)

In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22-1-1975 werd verondersteld dat er slechts sprake zou zijn van een huisrecht, indien er sprake is van 'ongestoorde' bewoning. (35) In navolging van dit arrest hebben enkele auteurs dit criterium overgenomen en ging ook de betrokken minister in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp voor de Algemene Wet op het binnentreden van dit criterium uit (36) . Geconstateerd moet echter worden dat uit de Grondwetsgeschiedenis op geen enkele manier van dit criterium blijkt. (37) Ook in de literatuur voor 1975 is nooit over dit criterium gesproken. Deze overweging is in latere vonnissen en arresten niet meer naar voren gekomen, terwijl hiervoor toch voldoende mogelijkheden waren, (38) en dient, met een beroep op de grondwetsgeschiedenis alsmede met het oog op de beperkende consequenties die een dergelijke opvatting voor de bescherming van het huisrecht heeft, te worden afgewezen (39) .

Ook overwegingen gebaseerd op de term huisvrede bieden geen aanleiding om het vereiste van een ongestoord genot aan de aanwezigheid van een huisrecht te verbinden. Naast het feit dat de term 'huisvrede' in geen enkel wetsartikel voorkomt, wordt met het begrip huisvrede niet meer bedoeld dan het recht op bescherming van zijn huis. (40)

Gezien het feit dat in de rechtspraak het begrip 'bewoning' dusdanig ruim opgevat wordt dat hieronder ook voorbereidende werkzaamheden met het oog op bewoning wordt verstaan, kan op grond hiervan gesteld worden dat reeds direct na betreding van het pand door krakers van een huisrecht gesproken kan worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Deze feitelijkheden kunnen reeds bestaan uit voorbereidende werkzaamheden, maar in ieder geval uit het plaatsen van meubilair.

Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil. Volgens de relatieve leer van het huisrecht is er echter geen einde van het huisrecht als hij tegen zijn wil en in strijd met het recht uit zijn woning verwijderd is. Het huisrecht eindigt dus door ontruiming, maar volgens de relatieve leer van het huisrecht niet als deze ontruiming gedwongen en onrechtmatig is. Volgens de absolute leer eindigt het huisrecht zodra zijn bewoning niet meer feitelijk is, bijvoorbeeld doordat een ander hem daaruit heeft verdrongen.

2.4 Legitieme inbreuken op het huisrecht

Welke inbreuken op het huisrecht zijn legitiem? Volgens art. 8 EVRM zijn slechts inbreuken op het huisrecht toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van enkele limitatief opgesomde belangen. Art. 17 BUPO stelt slechts dat deze inbreuk niet onwettig of onwillekeurig mag zijn. Volgens art. 12 GW is binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen door daartoe bij of krachtens de wet aangewezen personen en zijn hierbij voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen.

Onder bij of krachtens de wet bepaalde gevallen vallen bijvoorbeeld het vervolgen van strafbare feiten, het toepassen van bestuursdwang of het uitvoeren van gerechtelijke vonnissen, waartoe de bevoegdheid tot binnentreden in woningen tegen de wil van bewoners in de desbetreffende wetten is toegekend. De Algemene Wet op het binnentreden, waarmee tevens harmonisatie werd beoogd ten aanzien van voordien in de wetgeving wijdverspreide binnentredingsbepalingen en waarin een uitwerking werd gegeven aan de waarborgen voor de bewoner, (41) verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (op enkele limitatief in de wet opgesomde gevallen na) aan het vereiste van een schriftelijke machtiging, limiteert de mogelijkheden om 's nachts of bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging bepaald is en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden. In deze wet zijn ook de wettelijke uitzonderingen op het vereiste van voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden opgenomen. In art. 55a Sv is een uitzondering op dit vereiste van een schriftelijke machtiging gemaakt indien er door opsporingsambtenaren wordt binnengetreden in een woning zonder toestemming van de bewoners ter aanhouding van verdachten, indien een officier van justitie hiervoor een machtiging heeft verleend. Deze machtiging kan ook mondeling verleend worden. (42)

2.5 Bescherming tegen onrechtmatige inbreuk op het huisrecht

Welke bescherming heeft de kraker tegen onrechtmatige inbreuk op zijn huisrecht?
De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar gesteld in de artikelen 138 en 370 Sr, die het verbieden om iemands woning binnen te dringen of te weigeren daaruit op verzoek van de bewoner weg te gaan.

Bij constatering op heterdaad is de bewoner dan ook op grond van artikel 53 Sv bevoegd om de overtreder aan te houden.

Daarnaast is de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht, ongeacht of dit onder deze strafbepalingen valt, te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner.

2.6 Samenvatting

Krakers kunnen zich op een huisrecht beroepen, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. Over de vraag of dit ook het geval is indien zij hiermee huisvredebreuk plegen, bestaat verschil van inzicht tussen de 'relatieve leer' van het huisrecht, die stelt dat in dat geval de oorspronkelijke bewoner een sterker recht heeft, en de 'absolute leer', waarin slechts de feitelijke situatie telt. Het feit dat krakers zich op een huisrecht kunnen beroepen, houdt in dat zij in beginsel gevrijwaard zijn van inmenging in hun huis en dat het niet toegestaan is om deze zonder hun toestemming te betreden. Inbreuken hierop zijn slechts toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien. Een van de in de wet gestelde voorwaarden bij betreding zonder toestemming van de bewoner is, behoudens enkele nader in de wet opgesomde gevallen, de aanwezigheid van een schriftelijke machtiging. De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar. De werking van het huisrecht vangt aan zodra er sprake is van een 'uit feitelijkheden blijkende bewoningswil'. Daarvan kan al direct na betreding van het pand door krakers gesproken worden, mits zij hier willen wonen en dit uit feiten blijkt. De meningen zijn ook verdeeld over de vraag wanneer de bescherming van het huisrecht eindigt; uit de absolute leer van het huisrecht volgt dat dit het geval is zodra iemand ergens niet meer feitelijk woont, de relatieve leer stelt dat een beroep op het huisrecht ook mogelijk is als iemand onrechtmatig uit zijn woning verdrongen is.

1. Op het moment van uitbrengen van deze scriptie is in de tekst van art. 12 GW nog sprake van regels met betrekking tot het binnentreden tegen de wil van de bewoners. Een wetsvoorstel (nr. 26158) tot wijziging hiervan ligt bij de Tweede Kamer ter behandeling in deze maand (juli 2001) en zal vermoedelijk nog dit jaar kracht van wet krijgen. In dit wetsvoorstel wordt de bescherming op een lijn gebracht met de Algemene Wet op het binnentreden, die betrekking heeft op het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoners

2. Van der Kerken 1965, p. 27.

3. Aldus AG Meijers in zijn conclusie bij HR 22-9-1987, NJ 1988, 286. Eerder in dezelfde zin: Rb Den Haag 25-3-1895, PvJ 1895, 36

4. HR 22-9-1987, NJ 1988, 286.

5. Vlg. Noyon-Langemeijer, aant. 18 op art. 138Sr (suppl. 7), Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanvulling), Keulen en Konings 1992, p. 8 en Hof Den Haag 20-5-1897, W 6996

6. Mevis 1989, p. 12

7. HR 14-12-1914, NJ 1915, 368

8. HR 16-12-1907, W 8633

9. Capelle en Verbeeke 1985, p. 40

10. Blonk et al. 1997, p. 14

11. Dit wordt althans gesteld in de parlementaire stukken bij de Algemene Wet op het binnentreden. Hieraan kan mijns inziens niet al te grote betekenis worden gehecht, nu de uitleg van grondwettelijke bepalingen aan de grondwetgever is overgelaten en niet aan de gewone wetgever.

12. Hoekendijk 2001, p. 175

13. Keulen en Konings 1992, p. 8

14. HR 14-12-1914, NJ 1915, p. 368

15. Met de term huisvredebreuk wordt bedoeld het in art. 138 Sr strafbaar gestelde binnendringen van en zich niet op vordering verwijderen uit woningen. Van lokaalvredebreuk is sprake indien het gaat om panden die anderszins in gebruik zijn.

16. HR 2-2-1971, NJ 1971, 385

17. Zie noot 15.

18. HR 16-11-1971, NJ 1972, 61. Zo ook A.Q.C. Tak 1973, p. 42 en Mulder 1972, p. 563. Anders Noyon-Langemeijer, aant. 17 op art. 138 (suppl. 7), die met een beroep op wetshistorische argumenten vaststelt dat deze naar zijn mening derhalve niet juist is. Zie ook Mevis 1989, p. 11.

19. O.a. Stapel & De Koning, dl. 1, p. 321 (114e aanv.), A.Q.C. Tak 1973, p. 50, en Mulder 1972, p. 566

20. O.a. Noyon-Langemeijer, noot 3 op p. 216 in aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7), Mevis 1989, p. 13, Vellinga-Schootstra, p. [13]- 49-53 (suppl. 25) en Duursma 1982, p. 421

21. Verkouteren 1880, p. 65. In navolging hiervan: A.Q.C. Tak 1973, p. 11

22. Hoekendijk 2001, p. 173

23. Stapel en Koning, binnentreden I, p. 6 (108e aanv.) en A.Q.C. Tak 1973, p. 13 en 14, die er de nadruk op legt dat dit geen 'echt' bed hoeft te zijn.

24. Capelle en Verbeeke 1985, p. 39

25. Noyon-Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7), Hoekendijk 2001, p. 174 en A.Q.C. Tak 1973, p. 15

26. HR 24-6-1980, NJ 1980, 625

27. HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

28. Aldus ook Verkouteren 1880, p. 97.

29. HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

30. Hof Amsterdam 22-1-1975, NJ 1975, 256. Het is zeer wel mogelijk dat het arrest van het Hof sterk beïnvloed is door het feit dat betrokken krakers zelf lokaalvredebreuk pleegden. Die mening is ook Mevis toegedaan: "De indruk ontstaat dat (het verschil tussen beide beslissingen) terug te voeren is op de omstandigheid dat (in het eerste arrest) de ingebruikneming tegen de wil (...) van de rechthebbende geschiedde" (Mevis 1989, p. 12).

31. Enschedé 1971

32. Enschedé 1971, p. 236 en Capelle en Verbeeke 1985, p. 60

33. Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1996, 679

34. Noyon Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7)

35. Hof Amsterdam 22-1-1975, NJ 1975, 256

36. Waaronder Noyon-Langemeijer, noot 2 op p. 216 bij aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7) en Hoekendijk 2001, p. 175. De opvatting van de minister bij de behandeling van de Algemene Wet op het binnentreden is mijns inziens niet op te vatten als de opvatting van de grondwetgever, omdat de minister hierbij geen niet optrad als grondwetgever, maar als gewone wetgever. Mijns inziens is de gewone wetgever niet bevoegd om door zijn interpretatie de werking van grondrechten in te perken. Bovendien gaf de minister hier alleen maar een subjectieve beschrijving van de jurisprudentie op dit punt Zie wetsvoorstel 19073 (MvT).

37. Hiernaar is althans nooit in de literatuur verwezen.

38. Zie ook Rb. Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 697, waarbij de rechtbank, zo hij van deze opvatting zou zijn uitgegaan, anders beslist zou hebben. Evenzo, maar in een iets andere context: HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

39. Zo ook Mevis 1989, die smalend over het arrest van het hof stelt: "De sommaties en controles van de politie zijn eerder een verstoring van al bestaand privé-huiselijk leven, dan dat zij de vestiging daarvan zouden verhinderen".

40. Vlg. Verkouteren 1880, p. 4 e.v. en Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanv.). Anders: Noyon-Langemeijer, aant. 1a op art. 138 Sr (suppl. 7) en A.Q.C. Tak 1973, p. 9 en 23, die wel een verband tussen vredigheid en het begrip huisvrede veronderstellen.

41. Akkermans, Bax en Verhey 1993, p. 109 en Stapel & De Koning, binnentreden I, p. 2 en 3 (108e aanv.).

42. Koopstra en Ende 1999, p. 11